Постанова № 64198711, 13.01.2017, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2017 р. Справа № 809/1481/16

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Кишинського М.І.

Суддів: Григорука О.Б.,

Остап'юка С.В.,

за участю секретаря судового засідання: Дмитрашко О.М.,

позивача: ОСОБА_2

відповідача: Левченка В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_2

до відповідача: Національної поліції України,

Головного управління Національної поліції України в Івано-Франківській області

Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №7

Атестаційної комісії №11 ГУ НП в Івано-Франківській області

про визнання протиправними та скасування висновків від 09.09.2016 року та від 03.10.2016 року та наказу №387 о/с від 11.10.2016 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Івано-Франківській області Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №7 Атестаційної комісії №11 ГУ НП в Івано-Франківській області про визнання протиправними та скасування висновків від 09.09.2016 року та від 03.10.2016 року та наказу №387 о/с від 11.10.2016 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивача незаконно звільнено у зв'язку з тим що наказ про його звільнення було винесено на підставі атестації позивача, яка була проведена з порушеннями норм чинного законодавства, так як позивача протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Окрім цього рішення Атестаційної комісії №11 та Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №7 підлягають скасуванню в судовому порядку, так як атестація була проведено необ'єктивно, без повного всебічного з'ясування всіх обставин, а наказ про звільнення позивача винесений з порушенням норм трудового законодавства.

Позивач вимоги наведені в адміністративному позові підтримав повністю. Також зауважив, що атестаційними комісіями взято до уваги негативну характеристику безпосереднього керівника позивача, з яким від перебуває в неприязних стосунках, а публікації в інтернеті, які показують позивача в негативному світлі станом на момент звільнення ще не були підтверджені у встановленому законом порядку.

Представник відповідача Головного управління Національної поліції України в Івано-Франківській області проти позову заперечив з підставі наведених в письмовому запереченні. Просив в задоволенні позову відмовити.

Представники решти відповідачів в судове засідання не з'явилися, хоча про місце, дату і час проведення судового засідання повідомлені завчасно та належним чином. Керуючись приписами частини 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за такої явки осіб.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представників відповідачів, з'ясувавши всі фактичні обставини справи в їх сукупності, суд встановив наступне.

ОСОБА_2 з лютого 2003 року перебував на різних посадах у органах МВС, Національній поліції, що підтверджується довідкою (а.с.18).

06.11.2015 року Національною поліцією України винесено наказ №8 про затвердження тимчасового штату органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції, в тому числі Івано-Франківської області.

22.08.2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області №147 про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області, затверджено склад атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області (а.с.78-79).

09.09.2016 року позивач пройшов атестування, результати проведення якого відображені в протоколі ОП№15.00033835.0076117 та Атестаційному листі, копії яких наявні в матеріалах справи (а.с.81,84-89).

Згідно з висновками протоколу Атестаційна комісія №11 дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на іншу посаду через службову невідповідність, виходячи з наступного: низький рівень теоретичних знань, низька мотивація, відсутнє бажання змін (а.с.85). Проте із змісту поставлених питань та наданих відповідей прослідковується або повна або часткова відповідь на кожне запитання (а.с.85).

Також у відомостях атестаційного листа, за результатами тестування позивач набрав 33 бали - тестування загальних навичок, 36 бал - тестування професійних навичок, із прохідних 25 балів (а.с.81).

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії №11 позивач звернувся зі скаргою від 15.09.2016 року до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону (а.с.11-13).

За результатами розгляду скарги позивача Апеляційна комісія Західного регіону №7 в протоколі ОП№15.00037813.0076117 від 03.10.2016 року дійшла висновку: скасувати висновок атестаційної комісії та прийняти новий висновок: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність виходячи з наступного: низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, відкрито кримінальне провадження за незаконну вирубку деревини (а.с.82-83).

Суд звертає увагу на приписи статті 62 Конституції України, а саме, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Таким чином суд вказує на неправомірність висновків атестаційної комісії в основі якої стоїть факт відкриття кримінального провадження щодо позивача. Такий висновок є безпідставним, оскільки позивач в даному кримінальному провадженні є тільки в статусі свідка.

На підставі висновку Апеляційної комісії Західного регіону №7, головним управлінням Національної поліції в Івано-Франківської області винесено наказ по особовому складу №387 о/с від 11.10.2016 року, яким згідно з пунктом 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність полковника поліції ОСОБА_2 (М-017153), начальника сектору управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області (а.с.73).

Не погоджуючись із висновками атестаційних комісій та наказом про звільнення позивач звернувся до суду з метою захисту свого порушеного пава.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами, (стаття 3 Закону України "Про національну поліцію").

Частина 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема пункт З розділу І.

Відповідно до частини 3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частиною 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною 5 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, випливає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: - при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; - для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; - для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області за № 1 о/с від 07 листопада 2015 року «По особовому складу», позивач призначений призначено на посаду начальника сектору дозвільної системи управління привентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області з присвоєнням спеціального звання - «полковник поліції» в порядку переатестування, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ.

Однак, норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі Національної поліції України № 1 о/с від 07 листопада 2015 року «По особовому складу» на не передбачену Законом процедуру переатестації не може бути самостійною підставою для проведення атестації.

Відповідно до статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Мета атестування, закріплена у частині першій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, на переконання суду позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню з недостатніми на це підставами.

Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції, апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність. Службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Із змісту атестаційного листа, складеного прямим начальником, позивач охарактеризований негативно. Проте зазначаючи недоліки та притягнення до відповідальності керівником упущено факти неодноразових заохочень позивача, не вказано тяжкість порушень та факту існування непогашених дисциплінарних стягнень, що дає підстави дійти висновку про неупреджене ставлення безпосереднього керівника до позивача (а.с.16).

Суд зазначає, що за результатами тестування позивач набрав 33 бали за тестом на загальні здібності, на знання законодавчої бази (професійний тест) - 36 бал.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

В судовому засіданні позивач послався також на те, що комісія оцінила його необ'єктивно та упереджено, віддаючи перевагу негативній характеристиці безпосереднього керівника та непідтвердженому у встановленому законом порядку факти причетності до незаконної вирубки лісу в Косівському районі Івано-Франківської області.

З даного приводу суд вже зазначив про презумпцію невинуватості та неприйнятність врахування фактів, що місять ознаки злочину без відповідного вироку суду, яке набрало законної сили.

Відповідно до абзацу 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Абзацом 1 та 5 Конституції України встановлено, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Проаналізувавши вищевказані норми законодавства, документи, що долучені до матеріалів справи, встановлені в судовому засіданні обставини, суд дійшов до переконання, що рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії №7 оформлене протоколом ОП№15.00037813.0076117 від 03.10.2016 року є протиправним та підлягає скасуванню, що в свою чергу тягне за собою визнання протиправним та скасування наказу №387 о/с від 11.10.2016 року про звільнення позивача та поновлення його на роботі.

Суд також констатує, що оскаржуваний наказ про звільнення винесений в період перебування позивача на стаціонарному лікуванні, що суперечить приписам частини 4 статі 40 Кодексу законів про працю України, за якими не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Перебування на лікуванні підтверджується копією листка непрацездатності серії АДД №472091 (а.с.21) та копією виписки з медичної карти стаціонарного хворого №3949/2016 (а.с.22).

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з пунктами 2 та 3 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Для обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом взято довідку відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області №567 від 27.12.2016 року про розрахунок середнього та середньомісячного грошового утримання на день звільнення ОСОБА_2, яка наявна в матеріалах справи.

Щодо скасування висновку Атестаційної комісії №11 викладеного в протоколі ОП№15.00033835.0076117 від 09.09.2016 року, суд зазначає, що від вже скасований висновком Апеляційної атестаційної комісії №7, оформленим протоколом ОП№15.00037813.0076117 від 03.10.2016 року, а тому підстави для повторного його скасування в суду відсутні.

На підставі статті 124 Конституції України, керуючись статтями 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок (рішення) Атестаційної комісії Західного регіону про невідповідність займаній посаді та звільнення з органів поліції через службову невідповідність ОСОБА_2, який оформлено протоколом №15.00037813.0076117 від 03.10.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області № 387 о/с від 11.10.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника сектору дозвільної системи управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 21 922 (двадцять одна тисяча дев'ятсот двадцять два) грн. 55 коп. з відповідними обов'язками відрахуваннями.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника сектору дозвільної системи управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку. Відповідно до статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Постанова набирає законної сили в порядку та строки встановлені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Кишинський М.І.

Судді: Григорук О.Б.

Остап'юк С.В.

Постанова складена в повному обсязі 18.01.2017 року.