Ухвала суду № 64189348, 26.12.2016, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/791/23/16 Єдиний унікальний номер справи: 652/805/13-к

Головуючий у 1-й інст. Захарчук В.В.

Доповідач: Післєгіна Л.М.

Категорія: ст. 190 ч 4, 194 ч 2, 364-1 ч 2 , ст. 366 ч 2 КК України

Окрема думка

судді судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у кримінальному провадженні № 11-кп /791/23/16

26 грудня 2016 року судовою палатою у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області розглянуто кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора , представників потерпілих ОСОБА_1. ОСОБА_2 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 20.01.2015 року щодо ОСОБА_3.

За результатами розгляду зазначені апеляційні скарги задоволено частково, вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 20.01.2015 року скасовано, призначено новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Вислювлюю окрему думку та вважаю необхідним зазначити додаткове обґрунтування наявності підстав скасвауння вироку та призначення нового розгляду.

Вважаю, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню , оскільки судом порушено визначені ч 1 ст. 337 КПК України межі судового розгляду, вирок не відповідає положенням ст. 370, 374 КПК України.

Судом першої інстанції ОСОБА_3 визнано винуватим і засуджено за те що він, згідно протоколів загальних зборів учасників №1 від 06.05.2008р., №7 від 02.11.2010р., являючись засновником та займаючи посаду директора ТОВ «Актив Трейд Компані» та згідно наказу №1 від 02.06.2008р., звільненого з посади згідно протоколу №42 від 30.11.2012р., будучи наділеним згідно Статуту Товариства організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, зокрема - здійснення оперативного керівництва роботою Товариства відповідно до основних напрямків діяльності, в межах наданих цьому повноважень розпорядження майном Товариства, відкриття рахунків в банках та інших кредитних установах, укладання договорів, видання довіреностей, наказів, прийняття на роботу, переведення та звільнення працівників Товариства, затвердження кошторису Товариства, штатного розкладу, посадових окладів, здійснення інших повноважень в межах своєї компетенції, являючись службовою особою юридичної особи приватного права, в період часу з 03.10.2012 року до 30.11.2012 року, в результаті службової недбалості, через несумлінне ставленням до виконання своїх службових обов'язків, внаслідок неналежного здійснення контролю за діяльністю посадових осіб Товариства, що виразилось у складанні та видачі видаткових накладних та складських квитанцій, які містили недостовірну інформацію про зберігання у зерновому складі Товариства неіснуючого насіння соняшника в кількості 3647 020.00 кг. та 5 487.58 тон у зв'язку з чим ТОВ «Кернел-Трейд» заподіяно шкоду в розмірі 15 431 891.02 грн., ПрАТ «Креатив» заподіяно шкоду в розмірі 25 791 626.00 грн.

Так між Товариством та ТОВ «Кернел-Трейд» укладено договір складського зберігання сільськогосподарської продукції № 07/08-21 від 07.08.2012р. згідно з яким ТОВ «Кернел-Трейд» зберігає у зерновому складі ТОВ «Актив Трейд Компані» насіння соняшника.

У період з 03.10.2012р. до 18.03.2013р. між ТОВ «Кернел-Трейд» та ТОВ «Актив-Груп» укладено договори поставки насіння соняшника, яке поставлялось шляхом переоформлення складських квитанцій виданих зерновим складом Товариства з ТОВ «Актив-Груп» на ТОВ «Кернел-Трейд» на умовах його поставки EXW, франко -елеватор ТОВ «Актив Трейд Компані», тобто насіння соняшника не вибувало з зернового складу Товариства та зберігалося у ньому.

Відповідно до договорів поставки право власності на насіння соняшника виникає з дати оформлення та отримання складських квитанцій ТОВ «Кернел-Трейд», тому на підставі наданих продавцем видаткових накладних ТОВ «Кернел-Трейд» перерахував на розрахункові рахунки ТОВ «Актив-Груп» за поставлене насіння кошти у сумі 15 431 891.02 грн.

Складені службовими особами ТОВ «Актив Трейд Компані» видаткові накладні та складські квитанції містили недостовірну інформацію про зберігання у зерновому складі ТОВ «Актив Трейд Компані» насіння соняшника у кількості 3 647 020,00 кг. на загальну суму 15 431 891,02 грн.

07.08.2012р. між Товариством та ПрАТ «Креатив» укладено договір складського зберігання сільськогосподарської продукції № 07/08-21 згідно з яким ПрАТ «Креатив» зберігає у зерновому складі ТОВ «Актив Трейд Компані» насіння соняшника.

У період з 26.10.2012 р. до 21.03.2013 р. між ПрАТ «Креатив» та ТОВ «Актив-Груп» укладено договори поставки насіння соняшника, яке поставлялось шляхом переоформлення складських квитанцій виданих зерновим складом Товариства з ТОВ «Актив-Груп» на ПрАТ «Креатив» на умовах його поставки EXW, франко - елеватор ТОВ «Актив Трейд Компані», тобто насіння соняшника не вибувало з зернового складу Товариства та зберігалося у ньому.

Відповідно до договорів поставки право власності на насіння соняшника виникає з дати оформлення та отримання складських квитанцій ПрАТ «Креатив», тому на підставі наданих продавцем видаткових накладних ПрАТ «Креатив» перерахував на розрахункові рахунки ТОВ «Актив-Груп» за поставлене насіння кошти у сумі 25 791 626,00 грн.

Складені службовими особами ТОВ «Актив Трейд Компані» видаткові накладні та складські квитанції містили недостовірну інформацію про зберігання у зерновому складі ТОВ «Актив Трейд Компані» насіння соняшника у кількості 5 487,58 тон на загальну суму 25 791 626, 00 грн.

Зазначені дії ОСОБА_3 кваліфіковані судом за ч 2 ст. 367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

При цьому суд всупереч положенням ч 3 ст. 374 КПК України викладене у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним не є конкретним, не містить зазначення місця , способу , вчинення кримінального правопорушення , наявні суперечності щодо періоду його вчинення.

Встановлено, що ОСОБА_3 не пред'являлася ні підозра , ні обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч 2 ст. 367 КК України.

В ході судового розгляду обвинувачення прокурором не змінювалося.

Визнавши ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч 2 ст. 367 КПК України суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду визначені ч. 1 , 3 ст. 337 КПК України , маючи право лише змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та права обвинуваченого на захист, і доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

Крім того слід зазначити , що суд допустив істотні суперечності у власних висновках. Вбачається, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_3 були кваліфіковані за ст. 190 ч 4 , ч 3 ст. 364-1, ч 2 ст. 366, ч 2 ст. 194 КПК України за викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального провадження, та з наявністю яких у певній частині погодився і суд.

Суд визнав ОСОБА_3 невинуватим у вчинені кримінальних правопорушень через відсутність у його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 190, ч 2 ст. 364-1 , ч 2 ст. 366 КПК України та через недоведеність його винуватості у вчинені кримінального правопорушення та виправдав його і при цьому за встановлених досудовим органами досудового розслідування обставин провадження визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч 2 ст. 367 КПК України, тобто не змінив правову кваліфікацію його дій, а одночасно і виправдав за відсутністю в його діях складу злочину і засудив.

Аргументуючи висновок про виправдання та про засудження ОСОБА_3, суд першої інстанції своє рішення належним чином не мотивував, не зазначив чому він взяв до уваги одні докази і не врахував інші, не навів переконливих мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 не можна визнати законним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону , а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанціїна підставі п 3 ч 1 ст. 409, ч 1 ст. 412, ч 6 ст. 9 КПК України, з огляду на наявність процесуальних перешкод для ухвалення судового рішення колегією суддів за результатами апеляційного перегляду.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України слід звернути увагу на те, що виходячи з вимог ч. 2 ст. 291, ч. 1 ст. 337 КПК України, в обвинувальному акті мають бути чітко і конкретно сформульовані фактичні обставини, у тому числі спосіб вчинення, і правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому особа обвинувачується та формулювання обвинувачення.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту досудовим слідством не сформульовано ОСОБА_3 обвинувачення , що є порушенням вимог ст. 291 КПК України. Натомість в обвинувальному акті відтворено лише зміст ( текст) повідомлення про підозру, що є порушенням передбаченого ст. 42 КПК України права обвинуваченого знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують та здійснювати своє право на захист , що у силу положень ст. 412 КПК України також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції і унеможливлюють ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, як про те просять апелянти.

Виходячи із викладеного, вважаю, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково , вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду.

В силу приписів ч 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення , правильності вирішення цивільних позовів, а тому інші доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді судом першої інстанції, в ході якого необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи обвинуваченого, його захисника та сторони обвинувачення та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Суддя О.В. Калініна