Постанова № 64182564, 17.01.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Шимонович Р.М.

Суддя-доповідач:Іваненко Т.В.

ПОСТАНОВА

іменем України

"17" січня 2017 р. Справа № 806/446/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Іваненко Т.В.

суддів: Зарудяної Л.О.

Кузьменко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_3, Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, Міністерства доходів і зборів України, Державної фіскальної служби України на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "22" вересня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Міністерства доходів і зборів України, Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

В березні 2016 року ОСОБА_3 звернулась до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним і скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 22.02.2016 № 18-о;

- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління ДФС у Житомирській області від 22.02.2016 № 54-о;

- поновити її на посаді першого заступника начальника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області з 22.02.2016;

- стягнути на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу з 22.02.2016 по день постановлення рішення в справі.

Позов обґрунтовано тим, що позивач займала посаду першого заступника Житомирської ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області. 29.07.2015 у встановленому законодавством порядку її попереджено про реорганізацію Житомирської ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області та одночасно запропоновано посади в Житомирській ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області - начальника інспекції та першого заступника начальника інспекції, на які вона погодилася. 01.10.2015 було завершено реорганізацію Житомирської ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області. 22.02.2016 року її було звільнено у зв'язку зі зміною істотних умов праці. Вказує, що вона не відмовлявся від зайняття тієї самої посади або іншої, яка запропонована 29.07.2015 року, але в реорганізованому податковому органі. Звертає увагу, що відповідно до ч.ч.3, 4 ст.36 вказаного КЗпП України у разі реорганізації установи дія трудового договору працівника продовжується.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 22.09.2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 22.02.2016 № 18-о.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДФС у Житомирській області від 22.02.2016 № 54-о.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області з 22.02.2016.

Стягнуто з Міністерства доходів і зборів України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.02.2016 по 22.09.2016 в сумі 30911,12 грн.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області та стягнення з Міністерства доходів і зборів України на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, позивач та відповідачі подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просили її скасувати чи змінити у відповідних частинах. Позивач просила змінити постанову, поновивши її на роботі на посаді першого заступника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС в Житомирській області. Відповідачі просять відмовити в задоволенні позову.

Апеляційна скарга позивача обґрунтована тим, що реорганізація Житомирської ОДПІ ГУ Міндоходів в Житомирській області відбулася шляхом приєднання до Житомирської ОДПІ ГУ ДФС в Житомирській області та посада, яку займав позивач збережена. Крім того після реорганізації позивач продовжувала працювати в Житомирській ОДПІ ГУ ДФС в Житомирській області.

Апеляційна скарга відповідачів обґрунтована тим, що за наслідками проведеної реорганізації змінилася структура та штатна чисельність працівників, оплата праці Житомирської ОДПІІ, що на думку відповідача є зміною організації праці. Вказує, що суд першої інстанції мав можливість змінити формулювання звільнення та звільнити позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП у зв'язку зі скороченням чисельності штату. Також вказують, що на посаду першого заступника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС позивач не пройшла погодження ДФС України.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги, щодо задоволення апеляційної скарги відповідачів заперечував.

Представник відповідачів в судовому засіданні доводи та вимоги апеляційної скарги відповідачів підтримав, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийшла до висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідачів частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд встановив, що з 1992 року ОСОБА_3 працювала в органах державної податкової служби. З січня 2014 року обіймала посаду першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 року №160 утворено Державну фіскальну службу як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується КМУ, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів шляхом перетворення.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України" від 06.08.2014 № 311, яка набрала законної сили 12.08.2014, реорганізовано територіальні органи Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби, зокрема, Житомирська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління Міндоходів реорганізована шляхом приєднання до Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області.

З метою реалізації постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 311 "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України", керуючись Порядком здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 20.10.2011 № 1074, наказів Міністерства доходів і зборів України від 30.10.2014 № 22 "Про реорганізацію головних управлінь Міндоходів в окремих областях", від 25.09.2014 № 2113-0 "Про утворення голів комісій", Державної фіскальної служби України від 12.09.2014 № 129 "Про затвердження типових структур територіальних органів ДФС" (зі змінами та доповненнями), від 25.09.2014 № 619-о "Про надання повноважень від 05.11.2014 № 245 "Про затвердження чисельності працівників окремих державних податкових інспекцій головних управлінь ДФС" та у зв'язку із постійними штатними розписом Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Житомирській області, затвердженим Головним управлінням ДФС у Житомирській області від 27.07.2015 головою Комісії з реорганізації Головного управління Міндоходів у Житомирській області Куришко Л.А. видано наказ № 25-о про попередження про наступне звільнення у зв'язку з реорганізацією через два місяці після попередження ОСОБА_3.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання вимог постанов КМУ, 29 липня 2015 року першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області попереджено про переведення на іншу посаду у зв'язку з реорганізацією Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області або наступне звільнення із займаної посади 30 вересня 2015 року згідно з пунктом 6 статті 36 КЗпП України. Також, позивачу запропоновано переведення на вакантну посаду начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області.

29 липня 2015 року позивач надала письмову згоду на зайняття посади начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Житомирській області, про що зазначила у попередженні про наступне вивільнення (а.с. 56 т. 1).

30 липня 2015 року ГУ ДФС у Житомирській області направлено Голові Державної фіскальної служби України лист "Про призначення ОСОБА_3.". У цьому листі Головне управління ДФС у Житомирській області у зв'язку з проведенням реорганізації просило призначити у порядку переведення ОСОБА_3, першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області, на посаду начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області (а.с. 57 т.1).

4 вересня 2015 року направлено Голові Державної фіскальної служби України лист "Про призначення ОСОБА_3." ГУ ДФС у Житомирській області. В даному листі Головне управління ДФС у Житомирській області у зв'язку з проведенням реорганізації просило призначити у порядку переведення ОСОБА_3 на посаду першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області (а.с. 58 т.1).

Судом встановлено, що з 19.10.2015 по 04.02.2016 та з 11.02.2016 по 19.02.2016 ОСОБА_3 перебувала на лікарняному.

19.11.2015 року, 15.01.2016 року Головним управлінням ДФС у Житомирській області було направлено позивачеві лист та повідомлення, в якому останнє у зв'язку із реорганізацією та зміною істотних умов праці пропонувало їй роботу відповідно до її фаху на наступних вакантних посадах:

- начальника відділу погашення заборгованостей Андрушівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- начальника відділу оподаткування юридичних осіб Андрушівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- головного державного інспектора відділу адміністрування майнових податків управління доходів і зборів з фізичних осіб Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- тимчасово вакантну посаду (на період відпустки для догляду за дитиною) головного державного інспектора відділу аналізу та моніторингу доходів і зборів забезпечення доходів і зборів коодинаційно-моніторингового управління Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- заступника начальника управління - начальник відділу адміністрування доходів і зборів з фізичних осіб, майнових податків та ЄСВ управління доходів і зборів з фізичних осіб Бердичівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- начальника відділу податкового аудиту Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- заступника начальника відділу податкового аудиту Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- завідувача сектору погашення заборгованостей Коростишівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- тимчасово вакантну посаду (на період відпустки для догляду за дитиною) головного державного ревізора-інспектора відділу погашення заборгованостей Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області (т.1 а.с. 192-192).

Проте лист з повідомленнями позивачу не був вручений, а від ознайомлення з повідомленням 15.01.2016 року позивач відмовилася у зв'язку із поганим самопочуттям, про що складено акт (т.1 а.с.76).

04.02.2016 позивачеві було вручено повідомлення, в якому Головне управління ДФС у Житомирській області у зв'язку із реорганізацією та зміною істотних умов праці пропонувало їй роботу відповідно до її фаху на наступних вакантних посадах:

- начальника відділу податкового аудиту Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- заступника начальника відділу податкового аудиту Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- тимчасово вакантну посаду (на період відпустки для догляду за дитиною) головного державного ревізора-інспектора відділу погашення заборгованостей Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- тимчасово вакантну посаду (на період відпустки для догляду за дитиною) головного державного інспектора відділу аналізу та моніторингу доходів і зборів забезпечення доходів і зборів коодинаційно-моніторингового управління Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області (т. 1 а.с. 80).

Ознайомившись із повідомленням позивач вказала, що 29 липня 2015 року їй уже запропоновано посаду на яку вона погодилася, результат розгляду заяви станом на 04.02.2016 її не відомий, а також зважаючи на те, що її не попереджено та не ознайомлено з істотними змінами праці. Також, зазначила, що не відмовляється від запропонованої раніше посади (т. 1 а.с. 80).

22 лютого 2016 року Головою комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України винесено наказ № 18-о, яким ОСОБА_3 звільнено з посади першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області у зв'язку із реорганізацією та зміною істотних умов праці, п. 6 ст. 36 КЗпП України (т. 1 а.с. 9).

На виконання зазначеного наказу Головним управління ДФС у Житомирській області видано наказ № 54-0 від 22 лютого 2016 року, яким оголошено наказ Міністерства доходів і зборів України від 22.02.2016 № 18-о та наказано вважати ОСОБА_3 такою, що звільнена 22 лютого 2016 року з посади першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області у зв'язку із реорганізацією та зміною істотних умов праці, п. 6 ст. 36 КЗпП України (т.1 а.с. 10).

Згідно п. 6 ст. 36 КЗпП України трудовий договір припиняється у разі відмови працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмови від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Як вбачається із попередження про наступне вивільнення, позивача було попереджено про переведення на іншу посаду у зв'язку із реорганізацією Житомирської ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області або про наступне звільнення із займаної посади згідно з п.6 ст.36 КЗпП України.

Відповідно до ч.3 ст.32 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено судам, що припинення трудового договору за п.6 ст.36 КЗпПУ при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Також, Верховний Суд України, рішення якого у подібних правовідносинах у відповідності до статті 244-2 КАС України є обов'язковими для суб'єктів владних повноважень та судів, у справі № 6-2748цс15 (постанова від 23.03.2016) дійшов правового висновку, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв'язку із зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці. Під час звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації праці, в тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених статтею 49-2 КЗпП України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зміна істотних умов праці відбувається за тією самою посадою, у тій самій установі, де працівник працював до такої зміни. Пропозиція обійняти інші посади у іншій установі не є зміною істотних умов праці.

В свою чергу встановлено, що відбулась реорганізація Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області шляхом її приєднання до Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області.

Частиною першою статті 104 ЦК передбачено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників. Ліквідація є такою формою припинення юридичної особи, у результаті якої вона припиняє свою діяльність (справи і майно) без правонаступництва, тобто без переходу прав та обов'язків до інших осіб. Іншою формою припинення юридичної особи є передача всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам-правонаступникам у результаті злиття, приєднання, поділу чи перетворення.

У розумінні зазначених норм закону приєднання - це така форма реорганізації, при якій одна юридична особа включається до складу іншої юридичної особи, що продовжує існувати й далі, але в більшому масштабі. Приєднувана ж організація припиняє свою діяльність як самостійна юридична особа. У разі приєднання на підставі передавального (а не ліквідаційного) акта орган, який здійснює державну реєстрацію юридичної особи, виключає юридичну особу, яка припинила діяльність, з державного реєстру.

Юридична особа-правонаступник, до якої внаслідок приєднання перейшли майно, права та обов'язки припиненої юридичної, несе відповідальність за її зобов'язаннями в повному обсязі.

Частиною дев'ятою статті 5 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" встановлено, що порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України. Пунктом 6 Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року N 1074, визначено, що права та обов'язки органів виконавчої влади у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади переходять до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст.36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Отже, чинне законодавство декларує принципу правонаступництва в трудових відносинах у разі реорганізації юридичної особи та гарантує працівнику в такому разі продовження трудового договору.

При реорганізації підприємства звільнення працівника може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями, за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП.

Таким чином, реорганізація підприємства не може бути самостійною підставою для звільнення працівника на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки вказана норма такої підстави для звільнення працівника не містить.

Колегія суддів звертає увагу, що зміна оплати праці, зміна функціональних обов'язків на які посилаються відповідачі в апеляційній скарзі не є змінами істотних умов праці в даному випадку, оскільки відбулася реорганізація юридичної особи. Отже підставою звільнення ОСОБА_3 відмова останньої від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці не відповідає дійсності.

Від запропонованої 29.07.2015 року посади начальника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області позивач не відмовлялася, що сторонами не заперечується.

Матеріалами справи підтверджено, що 1 жовтня 2015 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців внесено запис № 13051120010009666 про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи - Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області (т.1 а.с. 151-153).

До 22 лютого 2016 року (день звільнення) ОСОБА_3 фактично працювала в Житомирській ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області та отримувала заробітну плату, про що свідчать табелі обліку використаного робочого часу Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області за жовтень 2015 року - лютий 2016 року (т.а.1 с. 34-38).

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення ОСОБА_3 на підставі п.6 ст.36 КЗпП України у зв'язку із реорганізацією та зміною істотних умов праці є незаконним, оскільки проведено відповідачами без визначених законом підстав і в порушення установленого порядку вивільнення працівника, встановленого статтями 32, 36 КЗпП України, а тому наказ Голови комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України від 22.02.2016 № 18-0 та виданий на його виконання наказ ГУ ДФС у Житомирській області від 22.02.2016 № 54-о є протиправними і підлягають скасуванню, підстав для зміни формулювання підстав звільнення позивача у суду немає.

Проте колегія судді не погоджується з висновком суду першої інстанції про те , що ОСОБА_3 підлягає поновленню на посаді першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області.

Верховний Суд України в постанові від 16.10.2012 року у справі № 21-267а12 виклав позицію, яка полягає у тому, що при ліквідації державної установи публічного права на іншу державну установу, якій передані функції ліквідованої установи і яка є фактичним правонаступником цієї установи, переходять усі обов'язки ліквідованої установи щодо працевлаштування звільнених працівників ліквідованої установи та відшкодування усіх витрат, пов'язаних з незаконним звільненням працівника. Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Невиконання такого зобов'язання порушує трудові гарантії працівника.

Колегія суддів вважає, що з огляду на те, що відбулась реорганізація шляхом приєднання Житомирської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Житомирській області до Житомирської ОДПІ Головного управління ДФС у Житомирській області, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо того, що дія трудового договору позивача мала бути продовжена у Житомирській ОДПІ Головного управління ДФС у Житомирській області на посаді, яку займала позивач, оскільки така посада збереглася.

Відповідно до п. п. 15 п. 11 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 №236 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Голова ДФС призначає в установленому порядку на посаду за погодженням з Міністром фінансів та головами відповідних місцевих держадміністрацій та звільняє з посади керівників територіальних органів ДФС. Порядок дій при отриманні згоди працівника на зайняття посади керівника територіального органу врегульовано Порядком призначення на посади та звільнення з посад керівників територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.01.2012 р. № 45 (далі -Порядок № 45).

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що порушене, незаконним звільненням, право позивача підлягає відновленню шляхом зобов'язання ДФС України, як роботодавця, як розпорядника бюджетних коштів, за рахунок яких утримуються його територіальні підрозділи, видати наказ про поновлення ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області з 22.02.2016 року.

Разом з цим, враховуючи, що ДФС України є роботодавцем позивача, розпорядником бюджетних коштів, за рахунок яких утримуються його територіальні підрозділи, є особою, яку зобов'язано відновити порушене право позивача, тому на неї повинен бити покладений обов'язок по виплаті заробітної плати за час вимушеного прогулу, так як суд першої інстанції у своїй постанові помилково поклав цей обов'язок на Міністерство доходів і зборів України.

Згідно зі частиною другою статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Згідно довідки Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області від 13.08.2016 № 11707/С/06-25-05-027 (т. 1 а.с. 152) середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 становить 211,72 грн.

Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 30911,12 грн. Вказана сума утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу (146 роб. дні з 23.02.2016 до 22.09.2016) на розмір середньоденного заробітку (211,72 грн).

Відповідно до п. 1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції підлягає зміні в частині поновлення позивача на посаді першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з ДФС України.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "22" вересня 2016 р. змінити в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Абзаци четвертий та п'ятий резолютивної частини постанови Житомирського окружного адміністративного суду від 22.09.2016 року викласти в такій редакції: "Зобов'язати Державну фіскальну службу України поновити ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області з 22.02.2016 року.

Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.02.2016 року по 22.09.2016 року в сумі 30911 грн. 12 коп."

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Т.В. Іваненко

судді: Л.О. Зарудяна

Л.В. Кузьменко

Повний текст cудового рішення виготовлено "19" січня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_6 АДРЕСА_1,10001

3 - відповідачу/відповідачам: Міністерство доходів і зборів України Львівська площа,8, м. Київ,04655

4 - Головне управління Державної фіскальної служби у Житомирській області вул. Юрка Тютюнника,7, м.Житомир,10003

5 - Державна фіскальна служба України Львівська площа,8, м.Київ, 04655

6 - представник позивача ОСОБА_7 - АДРЕСА_2 - ,