Ухвала суду № 64179619, 17.01.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 825/1716/16 Головуючий у 1-й інстанції: Житняк Л.О. Суддя-доповідач: Мамчур Я.С

У Х В А Л А

Іменем України

17 січня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді: Мамчура Я.С.

суддів: Желтобрюх І.Л., Файдюка В.В.,

при секретарі Кривді В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві у відповідності до положень ст. 41 КАС України без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу апеляційну скаргу ГУ Національної поліції в Чернігівській області на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до ГУ Національної поліції в Чернігівській області, т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Чернігівській області Альохіна Е.В., Атестаційної комісії ГУ Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В ИВ :

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ГУ Національної поліції в Чернігівській області, т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Чернігівській області Альохіна Е.В., Атестаційної комісії ГУ Національної поліції в Чернігівській області, в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії ГУНП в Чернігівській області від 29.08.2016 року про визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Чернігівській області від 12.09.2016 №178 о/с щодо звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції, згідно п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію"; поновити позивача на посаді старшого інспектора Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу ГУНП в Чернігівській області; стягнути з ГУНП в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12.09.2016 року по дату ухвалення рішення суду.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі. Вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду - без змін з таких підстав.

Згідно з п. 1, ч.1 ст. 198, ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 прийнятий на службу до Національної поліції України на підставі його заяви від 07.11.2015 року, відповідно до п.9 та п.12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" наказом т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с "По особовому складу" призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції в порядку переатестування, старшим інспектором Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області

12.02.2016 року т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області видано наказ № 170 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області" яким, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890, зобов'язано провести атестування поліцейських ГУНП в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15.02.2016 року.

Так, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, 29.08.2016 року Атестаційною комісією № 10 прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00027585.0053576, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В подальшому, наказом т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області від 12.09.2016 року № 178 о/с «По особовому складу», позивача звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію".

Вказані обставини стали підставою звернення позивача до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, а отже позовні вимоги підлягають до задоволення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про національну поліцію", який опубліковано 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.п.9,10 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно ст. 58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

У відповідності до ст. 57 Закону, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Згідно з вимогами пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890 (далі Інструкція №1465), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями ч.ч. 1, 3 ст. 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Як вбачається з норм ст. 57 Закону № 580-VІІІ, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Також, слід звернути увагу, що відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції №1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду. Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі особистої заяви ОСОБА_2 від 07.11.2015 року, наказом ГУНП в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с позивача, без проведення конкурсу, призначено на посаду старшого інспектора Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції.

Отже, слід вважати, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання даного наказу про прийняття на службу.

Поряд з тим, як вбачається з атестаційного листа та інших матеріалів, позивач характеризується посередньо, його безпосередній начальник вважає, що він не відповідає займаній посаді. При цьому в атестаційному листі містяться посилання, що позивач зарекомендував себе задовільно, має досвід практичної роботи та посередню теоретичну підготовку. Нормативні документи, що регламентуються діяльність Національної поліції України знає задовільно та керується ними в роботі.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що атестаційний лист містить також персональні результати службової діяльності за час служби в поліції. За 5 останніх місяців служби позивачем виявлено та задокументовано 43 адміністративних матеріалів. Також проведено перевірку та розглянуто 57 звернень громадян України, що зареєстровані до ЖЕО Чернігівського районного відділення поліції, здійснено 2 затримання транспортних засобів, тощо. Зі змісту атестаційного листа від 19.07.2016 видно, що позивач за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, діючі дисциплінарні стягнення відсутні.

При цьому, з наявної в матеріалах справи характеристики ГУНП у Чернігівській області Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції також вбачається, що позивач характеризується лише з позитивного боку.

Так, зміст протоколу від 29.08.2016 року не доводить, що Атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним п.16 розділу ІV Інструкції № 1465.

Крім того, комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

При цьому, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції про необґрунтованість посилання Атестаційної комісії № 10 у протоколі від 29.08.2016 №15.00027585.0053576 на незадовільне знання позивачем законодавчої бази, нормативно-правових документів та незадовільні результати тестувань, оскільки згідно положень Інструкції № 1465 результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, оскільки вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованим посилання представника відповідача на наявність повідомленої позивачу підозри (повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри а.с.50) в рамках кримінального провадження, про що також зазначено в атестаційному листі, оскільки особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ст.62 Конституції України), а тому вказана обставина не могла бути прийнята до уваги Атестаційною комісією.

З огляду на викладене та з урахуванням того, що рішення Атестаційної комісії № 10, оформлене протоколом від 29.08.2016 року №15.00027585.0053576 щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Закону № 580 та Інструкції № 1465, прийняте Атестаційною комісією № 10 без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання його протиправним та таким, що підлягає до скасування.

Що стосується позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Чернігівській області від 12.09.2016 № 178 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що враховуючи той факт, що підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення Атестаційної комісії № 10, оформлене протоколом від 29.08.2016 №15.00027585.0053576, яке, як встановлено вище, прийнято протиправно, то суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо наявності підстав для задоволення вимог позивача в цій частині.

Що стосується вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що грошове забезпечення, яке необхідно стягнути на користь позивача складає: 9 292,82 грн. (дев'ять тисяч двісті дев'яносто дві гривні 82 копійки), з огляду на наступне:

Згідно ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Так, відповідно до пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Як вбачається з довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 12.10.2016 року № 1156/124/24/01-2016, за останні 2 календарні місяці роботи, середньомісячне грошове забезпечення позивача становить 4 966,88 грн. Середньоденна заробітна плата складає 160,22 грн. (4 966,88 / 31 день = 160,22).

Кількість днів вимушеного прогулу позивача становить 58 днів, у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 160,22 * 58 = 9 292,82 грн. (дев'ять тисяч двісті дев'яносто дві гривні 82 копійки).

Таким чином, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх такими, що не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, а отже, апелянт, не надав суду належних та допустимих доказів, у розумінні ст. 70 КАС України, які б підтверджували правомірність оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 198, 200, 205, 206, 211, 212 КАС України суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ГУ Національної поліції в Чернігівській області - залишити без задоволення.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий Я.С. Мамчур

Судді І.Л. Желтобрюх

В.В. Файдюк

Повний текст виготовлено 20.01.2017 р.

Головуючий суддя Мамчур Я.С

Судді: Желтобрюх І.Л.

Файдюк В.В.