Постанова № 64170981, 29.12.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 грудня 2016 року № 826/1028/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Погрібніченка І.М., суддів: Іщука І.О., Шулежка В.П., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 доДержавного агентства з енергоефективності та енергозбереження Українипровизнання протиправним та скасування наказу від 24.12.2015р., поновлення на посаді,

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся з позовом до Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України (далі по тексту - відповідач) про:

- визнання протиправним та скасування наказу №607-к від 24.12.2015р. в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області;

- поновлення позивача на роботі;

- стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач вважає своє звільнення незаконним з тих підстав, що відповідачем не дотримано порядку вивільнення працівників та допущено порушення норм трудового законодавства, оскільки ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про наступне звільнення, не запропоновано жодної вакантної посади та не враховано переважного права на залишенні на роботі.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги.

Представник відповідача проти позову заперечив, зазначивши про дотримання при звільненні позивача норм Кодексу законів про працю України.

На підставі частини 4 ст. 122 КАС України суд прийшов до переконання про можливість подальшого розгляду даної справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Наказом Держенергоефективності від 04.09.2012р. № 245-к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області.

Наказом Держенергоефективності від 24.12.2015р. №607-к позивача звільнено з посади у зв'язку з ліквідацією територіальних органів (постанова КМУ від 14.01.2015р. №4 «Деякі питання діяльності центральних органів виконавчої влади»), згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України за погодженням з Мінрегіоном.

Позивач вважаючи вказаний наказ про звільнення протиправним звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним законодавчим актом у сфері проходження публічної служби є Закон України "Про державну службу" від 16.12.1993 №3723-XII (далі по тексту - Закон №3723-XII) (на момент виникнення спірних правовідносин), який регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу та визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Згідно із приписами частини першої статті 30 зазначеного Закону N 3723-XII позивача звільнено з публічної служби за загальними правилами - відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Нормами вказаної статті Кодексу законів про працю України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 №85 "Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів", затверджено граничну чисельність працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів, згідно з якою гранична чисельність працівників апарату Держенергоефективності становила 224 особи, територіальних органів Держенергоефективності - 273 особи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 №4 "Деякі питання діяльності центральних органів виконавчої влади" внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 №85 "Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів" щодо позиції Держенергоефективності, а саме: гранична чисельність працівників апарату Держенергоефективності становить 224 особи, гранична численність для територіальних органів не передбачена.

У зв'язку із такими змінами на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 №4 "Деякі питання діяльності центральних органів виконавчої влади" 28.01.2015 Держенергоефективності прийнято наказ №6 про ліквідацію територіальних органів Держенергоефективності.

Наведене свідчить, що гранична чисельність працівників Держенергоефективності скорочена на 165 осіб за рахунок ліквідації територіальних органів Держенергоефективності.

В рамках вказаного процесу посада заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області, яку обіймала позивач, підлягала скороченню.

Разом з тим, однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За наявності обставин для розірвання трудового договору, у відповідності до частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України проводиться з обов'язковим додержанням умов, передбачених статтею 492 зазначеного Кодексу, а саме, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Тобто, вказана норма є імперативною та надає право працівнику, посада якого підлягає скороченню, впродовж двох місяців з моменту його попередження про вивільнення, працювати на посаді, яку він займав раніше, та отримувати заробітну плату. Звільнення чи переведення на іншу посаду може відбуватися не раніше закінчення двомісячного строку з моменту попередження.

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивача 29.01.2015 було попереджено про наступне вивільнення, про що свідчить його особистий підпис.

Частиною другої статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Отже, звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення.

Аналогічних висновків дотримується Вищий адміністративний суд в ухвалі від 11.11.2014 у справі №К/9991/77928/11.

Як вбачається з переліку вакантних посад, станом на кінець січня 2015 року (на момент попередження 29.01.2015) штатна чисельність працівників складала 116 працівників та в установі було 8 вакантних посад: 2 головних спеціаліста (сектор міжнародного протоколу відділу міжнародного співробітництва, відділ дозвільних процедур Департаменту розвитку відновлюваної енергетики), 6 провідних спеціалістів (відділ міжнародного співробітництва, юридичне управління, відділ менеджменту, моніторингу енергобалансу та державної підтримки Департаменту державного регулювання, відділ програм та моніторингу показників енергоефективності Департаменту державного регулювання, відділ науково-технічної політики Департаменту розвитку відновлюваної енергетики, відділ використання Департаменту розвитку відновлюваної енергетики, відділ використання альтернативних видів палива Департаменту розвитку відновлюваної енергетики).

На кінець березня 2015 року - 4 вакантних посад (Заступник Голови; провідний спеціаліст; робітник з благоустрою та двірник).

Станом на 06 квітня 2015 року - 10 вакантних посад (заступник Голови, радник Голови, 2 головних спеціаліста (сектор міжнародного протоколу відділу міжнародного співробітництва, відділ дозвільних процедур Департаменту розвитку відновлюваної енергетики), завідувач сектору міжнародного протоколу відділу міжнародного співробітництва, 4 провідних спеціаліста (відділ міжнародного співробітництва, юридичне управління, відділ програм та моніторингу показників енергоефективності Департаменту державного регулювання, відділ науково-технічної політики Департаменту розвитку відновлювальної енергетики), робітник з благоустрою (недержавна служба).

Як зазначає представник відповідача, позивачу були запропоновані наступні посади:

- 10.06.2015р. посада провідного спеціаліста Відділу міжнародного співробітництва (м. Київ), згідно листа №70-01/08/6-15;

- 27.08.2015р. посада провідного спеціаліста відділу регіонального менеджменту Управління проектного менеджменту та міжнародного співробітництва Департаменту стратегічного розвитку у центральному апараті Держгоефективності (м. Київ), згідно листа №104-01/08/6-15;

- 21.12.2015р. посада головного спеціаліста сектору управління проектами Управління реформування сфери енергоефективності та енергозбереження у Держгоефективності (м. Київ), згідно листа №113-09/09/6-15.

У той же час позивач наголошував, що зазначені листи - пропозиції не отримував.

Як вбачається з копій поштових рекомендаційних повідомлень, які наявні в матеріалах справи, вони містять в собі підписи позивача, що спростовує вищенаведене.

Відповідно до правової позиції Верхового суду України, яка викладена в постанові від 01.04.2015 у справі №6-40цс15 «...оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».

Також, відповідно до правової позиції Верховного суду України, яка викладена в постанові від 10.03.2015р. у справі №21-52а15 зазначено, що «… виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП колегія суддів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу».

Разом з тим, відповідачем - суб'єктом владних повноважень, не надано суду доказів виконання зобов'язання щодо працевлаштування позивача ОСОБА_1, зокрема, запропонування йому всіх вакантних посад.

Крім того, суд зазначає, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (стаття 43 Кодексу).

Отже, вказана норма є нормою прямої дії та забороняє роботодавцю звільняти правника з посади без погодження із профспілковою організацією, членом якої він є на час звільнення з посади.

Згідно преамбули Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" від 15.09.1999 №1045-XIV, в редакції на час звільнення позивача, (далі по тексту - Закон №1045-XIV), ним визначені особливості правового регулювання, засади створення, права та гарантії діяльності професійних спілок.

Статтею 39 Закону №1045-XIV регламентований порядок надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.

Згідно частини першої вказаної статті Закону №1045-XIV, у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Відповідач не заперечував, що позивача було звільнено без погодження профспілкового комітету, членом якого він був, обґрунтовуючи зазначене тим, що від ППО «Професійна спілка працівників Держгоефективності» надійшла необґрунтована відмова в надані згоди на розірвання трудового договору, що в силу приписів ч. 7 ст. 43 КЗпП України звільняє його від обов'язку звільнення працівника за згодою виборного органу первинної профспілкової організації.

Однак, з даними доводами представника відповідача колегія судді не погоджується та зазначає, що відповідно до п. 1 Протоколу №4 засідання Профкому Первинної профспілкової організації «Професійна спілка працівників Держгоефективності» від 28.05.2015р. на розгляді засідання Профкому було розглянуто питання щодо погодження звільнення згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України членів Профспілки, які наведені у відповідному листі - зверненні від 20.05.2015р. №474-01/08/4-15 до Профспілки Голови Держгоефективності Савчука С.Д.

За результатами розгляду вказаного питання прийнято рішення, яким Профкомом підтверджено обґрунтованість щодо неможливості (незаконності) звільнення працівників Держгоефективності згідно із п. 1 ст. 40 КЗпП України.

З вказаного Протоколу судом встановлено, що ОСОБА_1 має наступні переважні права щодо залишення на роботі:

- досвід роботи та стаж більше 14 років в системі енергозбереження;

- проходив навчання з підвищення кваліфікації;

- на утримані двоє дітей віком до 14 років.

Під час розгляду справи представником відповідача не було надано жодних пояснень в чому саме полягала необґрунтованість відмови Профкому Первинної профспілкової організації «Професійна спілка працівників Держгоефективності» в наданні згоди на розірвання трудових договорів, яка була викладена в Протоколі №4 засідання від 28.05.2015р., тому суд не приймає доводи відповідача, що відмова Профкому Первинної профспілкової організації «Професійна спілка працівників Держгоефективності» в погодженні звільнення працівників Держгоефективності є необґрунтованою.

Таким чином, звільнення позивача з посади заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області відбулось без попередньої згоди Профкому Первинної профспілкової організації «Професійна спілка працівників Держгоефективності», що є порушенням норм ст. 43 КЗпП України.

У той же час, відповідно до ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 мав переважне право на залишення на роботі, що не було враховано відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу №607-к від 24.12.2015р. в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області.

Таким чином, відповідачем не доведено правомірності прийняття наказу №607-к від 24.12.2015р. в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області, а тому такий наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді 24 грудня 2015 року.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно з довідкою Держенергоефективності від 28 березня 2016 року №20/14 середньомісячна заробітна плата позивача за період жовтень - листопад 2015 року становить 3713,51грн., а середньоденний заробіток - 176,83грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 24 грудня 2015 року по 29 грудня 2016 року, що становить 268 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, становить 47390,44грн. (176,83 х 268); тому, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірності звільнення позивача з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, однак, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3890,26грн. підлягає негайному виконанню.

Керуючись вимогами статтями 69-71, 94, 160-165, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України №607-к від 24.12.2015р. в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області з 24 грудня 2015 року.

4. Стягнути з Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 47390,44грн. (сорок сім тисяч триста дев'яносто гривень, 44 копійки).

5. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3890,26грн. (три тисячі вісімсот дев'яносто гривень, 26 копійок).

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст.ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Головуючий суддя І.М. Погрібніченко

Судді: І.О. Іщук

В.П. Шулежко