Постанова № 64170070, 19.01.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6793/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2017 року м.Одеса

14год.30хв.

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого - судді Аракелян М.М.

Розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді -

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла адміністративна позовна заява (з урахуванням уточненого адміністративного позову) ОСОБА_1, в якій позивач просить суд визнати протиправними дії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, що виразилось в порушенні вимог ОСОБА_3 про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 при організації та проведення атестування ОСОБА_1; визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області № 5 від 10.03.2016 р. та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1; визнати протиправним та скасувати Наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 8.12.16 р. за № 1648 о/с в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, за підпунктом 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію; зобов'язати відповідача - Головне управління Національної поліції в Одеській області, поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням йому спеціального звання - майор поліції; відповідно до п.п. 2, 3 частини 1 ст. 256 КАС України, допустити негайне виконання постанови суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що у листопаді 2015 року його було прийнято на службу в органи Національної поліції України та призначено на посаду старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції. 10.03.2016 року позивача було запрошено на співбесіду. Проведенню співбесіди передувало тестування на загальні здібності та навички та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест). При цьому, про початок або підготовчий етап проведення атестування співробітників ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області або його структурних підрозділів та причини проведення тестування позивача ніхто не повідомляв та не ознайомлював, що на його думку є порушенням норм діючого законодавства. Позивач вважає, що засідання атестаційної комісії, на якому приймалось рішення стосовно ОСОБА_1, проводилось неправомочним її складом, в ході проведення атестації відповідачем було вчинено ще ряд порушень, а саме: до початку співбесіди позивача не було повідомлено про персональний склад АК, чим порушено право на відвід, передбачене абз. 2 п.4 розділу III ОСОБА_3; відсутні протоколи, в яких викладені рішення АК про проведення співбесіди, про обрання Голови і секретаря - обовязковість фіксування всіх рішень АК у протоколах визначена п. 20 розділу IV ОСОБА_3; при проведенні співбесіди членами АК інші матеріали, в т.ч. і такі, які можуть свідчити про невідповідність позивача критеріям, визначеним п.16 розділу IV ОСОБА_3 не досліджувались; в розпорядженні АК були відомості, які свідчать про якісне виконання покладених на ОСОБА_1 функціональних обов'язків та відповідність його займаній посаді, які безпідставно не були враховані; при проведенні атестації АК показники позивача по 7 критеріям, визначеним п. 16 розділу IV ОСОБА_3, безпідставно не були враховані.

При цьому, відповідно до ч. 9 ст. 11 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VІ "Про професійний розвиток працівників" не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не повязані з виконуваною роботою. Відповідно до ст. 12, ст. 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», дію якого поширено на поліцейських, звільнення осіб начальницького складу з органів Національної поліції як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу, який може бути застосований за результатами відповідного службового розслідування, проведеного в порядку передбаченому ОСОБА_3, затвердженою Наказом МВС України від 12.03.2013 № 230. Стосовно позивача таке службове розслідування не призначалось та не проводилось.

В ході співбесіди членами атестаційної комісії ГУНП ОСОБА_1 було задано велику кількість питань, на які, як вважає позивач, він відповідав чесно, відверто та правильно, з урахуванням питань стосовно вимог законодавства. На думку ОСОБА_1, йому не було надано можливості висловити свою позицію, крім того поставлені питання викликають сумніви щодо компетенції членів атестаційної комісії ГУНП в Одеській області № 5.

Позивач звертає увагу, що у листопаді 2015 року, під час переходу на службу в Національну поліцію України він був звільнений з органів внутрішніх справ України за п. 64 "з" (у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) в порядку переатестування. Тобто, з означеного вбачається, що при призначенні його на службу до Національної поліції України вже було проведено атестування за результатами якого позивач був визнаний таким, що відповідає посаді, на яке проводиться призначення. Крім того, при розгляді АК № 5 усіх матеріалів, що характеризують ОСОБА_1 як співробітника Національної поліції, були відсутні будь-які документи та докази зміни в негативну сторону результатів його професійно-службової діяльності. В процесі спілкування з АК№5, її членами не було задано жодного питання повязаного з професійною діяльністю позивача. Проте, було задано велику кількість питань обвинувального характеру, які по суті є звинуваченням у скоєнні злочинних діянь. Всі питання комісією задавались емоційно, їх формулювання свідчило про упереджено негативне відношення до ОСОБА_1

Також, позивач вважає, що при проведенні атестування та прийнятті рішення про його звільнення зі служби не були взяті до уваги положення Закону України «Про професійний розвиток працівників», а саме п. 4, 5, 9, 11 та 12 ст. 11 «Атестація працівників», п. 1 ст. 12 «Категорії працівників, які не підлягають атестації», п. З ст.13 «Результати атестації», Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», а саме ст. 12 «ОСОБА_4 дисциплінарних стягнень» і ст. 14 «Порядок накладання дисциплінарних стягнень». На момент проведення атестації позивач відпрацював на посаді менше одного року, оскільки був призначений на посаду 07.11.2015 року, підстав проведення його атестування не існувало. Крім того, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв визначених п.16 Розділу ІV ОСОБА_3 №1465, разом з чим, згідно висновку прямого керівника позивач відповідає займаній посаді та на дату проходження атестації діючих дисциплінарних стягнень не мав. На думку позивача АК№5 не були враховані означені обставини. Також позивач вважає, що підстави для проведення атестації є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Разом з чим, позивач наголошує, що відносно нього не вирішувалося питання підвищення на посаді або звільнення як такого, що не відповідає займаний посаді та жодної із підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ, не існувало. Також в порушення ОСОБА_3 №1465 до складу членів атестаційної комісії не було включено представника профспілкової організації. З урахуванням викладеного ОСОБА_1 вважає, що проведення атестування здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав, а тому висновок Атестаційної комісії №5 та спірний наказ про звільнення прийнятий на підставі висновку АК№5, є безпідставними та підлягають скасуванню, а позивач поновленню на займаній посаді.

Представник відповідача /Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області/ в судове засідання 12.01.2017р. не зявився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином та завчасно.

Представник відповідача /ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області/ в судове засідання 12.01.2017р. не зявився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином та завчасно, надав до суду письмові заперечення, в яких просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1

В обґрунтування своєї позиції зазначив, що в рамках реформування правоохоронної системи України 02.07.2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII. Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Національної поліції України» № 641 утворено НПУ.

Так, на підставі п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону Позивач був призначений на посаду в порядку переатестування згідно з тимчасовим штатним розкладом, у зв'язку з чим існувала необхідність перевірки можливості призначення його на вищу посаду, або ж, у випадку не підтвердження його повної службової відповідності займаній посаді, вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Тобто, твердження позивача, про те, що у спірних відносинах були відсутні підстави для проведення його атестування, передбачені частиною 2 статті 57 Закону, є хибними. Відповідач вважає, що призначення позивача не свідчило про його відповідність займаній посаді в аспекті вимог до поліцейських, встановлених Законом, не звільняло його від обов'язку проходження атестації в подальшому та не є підставою для визнання протиправним включення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестації, і проведення відносно нього такої атестації згідно з наказом ГУНП.

Накази та відповідні дії щодо реєстрації позивачем не оскаржувались на жодному з етапів атестування.

Посилання позивача на положення Закону України "Про професійний розвиток працівників", згідно якого атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на зайнятій посаді менше року, відповідач також вважає необґрунтованими та помилковими, оскільки останній проходив публічну службу в органах поліції, а відтак на нього поширюється спеціальне законодавство, зокрема Закон № 580-VIII та ОСОБА_3 про порядок проведення атестування поліцейських.

Позивачем не надано доказів членства в профспілці поліції, на момент проведення атестування позивача первинні профспілкові організації поліції відсутні. На вебсайті НПУ/ГУНП розміщені відповідні оголошення та інформація щодо атестування та понад 500 публікацій відповідних списків (підбір кандидатів до АК; тестування/ атестування) тощо. Склад АК був розміщений в загальнодоступному місці за адресою: м. Одеса, вул.. Успенська, 1. Також під час спілкування з АК позивач міг висловити відвід, однак відводів від останнього не поступало. Також позивач не наводить жодних доводів та не надає доказів щодо того, які дії він вживав з метою ознайомлення зі складом комісії та які перешкоди йому завадили отримати таку інформацію. Таким чином, ОСОБА_1 міг ознайомитись з складом будь-якої комісії та реалізувати своє право на відвід, проте він цим правом не скористався. Крім того, до теперішнього часу позивачем не конкретизовано обставини, що викликають сумнів у безсторонності або про конфлікт інтересів, що свідчить про відсутність у складі АК осіб, які могли б необєктивно та упереджено прийняти рішення стосовно позивача. Результати тестування позивача 28/21. Жодним нормативно-правовим актом не встановлено порядку проведення співбесіди з поліцейським та вимоги до неї. Тобто, АК має право під час співбесіди ставити питання на власний розсуд та проводити її в такому ракурсі, що дозволяє їй зробити висновок щодо досвіду, рівня знань, особистих і професійних якостей особи яка проходить співбесіду. При цьому, ні приписами ОСОБА_3, ні іншим нормативно-правовим актом не передбачено переліку питань, загального часу її проведення та конкретних висновків, яких повинна дійти комісія за результатами її проведення, а також фіксування процедури її проведення та фіксування питань і відповідей, які були предметом співбесіди. Тобто, проводячи співбесіду з позивачем АК та ААКПР№1 не були обмежені ні в часі її проведення, ні в колі питань. Посилання позивача на протокол АК від 10.03.2016 ОП № 15.00004459.0027278 та висновок, які на його думку, не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача (за-5, проти-0), не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в протоколі чітко зазначено, висновки комісії за результатами співбесіди, повний зміст яких наведений у цьому рішенні при встановленні фактичних обставин у справі. Зазначене рішення мотивовано наступним: Невмотивований. Результати поліграфа. Незнання законодавства». Згідно протоколу ААК ПР № 1 від 23.03.2016 ОП № 15.00004888.0027278 скарга розгляду не підлягає. Усі протоколи АК відповідають встановленим до нього вимогам пункту 20 ОСОБА_3.

Представник відповідача вважає, що негативний висновки стосовно позивача АК та ААК ПР №1 зроблені на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісій матеріалів та аналізу наданих позивачем відповідей під час проведення з ним співбесіди. Атестування позивача здійснено на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості та об'єктивності в оцінці службової діяльності, а отже, на думку представника відповідача, АК, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та ОСОБА_3, обґрунтовано, з урахуванням всіх обставин, які мали значення для прийняття даного рішення. Атестаційний лист щодо позивача з викладеним в ньому рішенням атестаційної комісії, що надійшов до ГУНП, був оформлений належним чином, підписаний головою та секретарем комісії, рішення комісії відповідало вимогам ОСОБА_3. З урахування викладеного, на думку представника відповідача, ГУНП діяло в межах повноважень, видавши наказ 1648 о/с від 08.12.2016 про звільнення позивача за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) та у спосіб передбачений законодавством України, тому адміністративний позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

12.01.2017 року від позивача та його представника до суду надійшло клопотання про розгляд справи за їх відсутності в порядку письмового провадження.

12.01.2017 року відповідач подав лист з додатками, де вказав про розгляд справи за відсутності його представника.

Згідно ч.4 ст.122 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 1998 року проходив службу в органах МВС України, з березня 2014 року до листопада 2015 року на посаді старшого оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського районного відділу Одеського міського управління ОСОБА_2 управління МВС України в Одеській області.

Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року за №196о/с відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, на підставі заяви позивача від 07.11.2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання майор міліції, призначено на посаду старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 ГУНП в області, присвоєно йому спеціальне звання майор поліції. Даний наказ було прийнято відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію щодо призначення тих осіб, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису з 07.11.2015 року.

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV ОСОБА_3 про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою ОСОБА_3.

29 січня 2016 року ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальників відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285, серед іншого, затверджено персональний склад Атестаційної комісії № 5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області:

- Голова комісії - полковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції.

Члени комісії:

полковник поліції ОСОБА_6, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції;

ОСОБА_7, представник ГФ «Фенікс»;

ОСОБА_8, представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціації ветеранів МВС України;

ОСОБА_9, представник ІЦ «Майдан Моніторінг».

Секретар комісії - ОСОБА_10, інспектор Управління патрульної поліції у м. Львів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Дорученням ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Заступником начальника відділу поліції начальником відділу кримінальної поліції Приморського ВП в місті ОСОБА_2 ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_4 складено атестаційний лист відносно старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління НП в одеській області ОСОБА_1.

За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 28 балів з 60 можливих, з професійного тестування 21 балів з 60 можливих, усього 49 балів.

Після проходження тестування позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також направлено на проходження співбесіди (25.02.2016р. протокол на а.с.30) та поліграфу (протокол від 02.03.2016р. а.с.27).

Як вбачається з протоколу ОП №15.00004300.0027278 від 02.03.2016 року, членами атестаційної комісії №5 у складі: голови комісії ОСОБА_5, секретаря комісії ОСОБА_10, членів комісії ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 під час проведення атестування ОСОБА_1 дослідили атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходила атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами комісії також були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції України та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення проголосовано рішення: 5- поліграф (за 5, проти - 0, рішення підтримано).

Відомості щодо процедури проходження та результатів поліграфу відповідачем не надані, в матеріалах справи докази щодо цього відсутні.

Як убачається з протоколу ОП №15.00004459.0027278 від 10.03.2016 року, атестаційної комісії №5 у складі: голови комісії ОСОБА_5, секретаря комісії ОСОБА_10, членів комісії ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 під час проведення атестування ОСОБА_1 дослідили атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходила атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами комісії також були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції України та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення проголосовано рішення: 5- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за 5, проти - 0, рішення підтримано).

За даними Додатку №1 до Відомості Протоколу засідання АК №5 ГУПН в Одеській області №1400004458 від 10.03.2016р. «Список осіб, щодо яких атестаційна комісія прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді» (Список) ОСОБА_11: невмотивований, результат поліграфа; незнання законодавства (підстави для прийняття рішення).

В атестаційний лист ОСОБА_1 внесено в розділ IV Результати атестування аналогічний висновок комісії від 10.03.2016р., підписаний головою та секретарем Атестаційної комісії №5, стосовно позивача.

З даним висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 14 березня 2016 року, про що свідчить його підпис.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, проте згідно протоколу ОП №15.00004888.0027278 від 23.03.2016 року членами апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у звязку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

В подальшому ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області видано наказ від 08.12.2016 року №1648 о/с, яким майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області звільнено із служби в поліції з 09.12.2016 року, за п.5 ч.1 ст.77 (службова невідповідність) виплативши грошову компенсацію за 41 добу невикористаної чергової відпустки за період з 01.01.2016 року по день звільнення. Підстава: висновок атестації від 25.02.2016 року.

Не погодившись з висновком Атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся з даним позовом до суду про їх скасування та поновлення його на посаді.

Вирішуючи питання про поновлення строку звернення до адміністративного суду з позовом за заявою позивача, суд виходить з того, що за оскаржуваними діями та висновком атестування позивач не пропустив строк звернення з позовом до суду, адже в матеріалах справи наявний лист ГУНП в Одеській області від 29.11.2016р. про направлення ОСОБА_1 копій документів, у тому числі протоколів АК №5 ГУНП в Одеській області та Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 (а.с.20), повязаних з його атестуванням.

Отже виходячи із положень ч.3 ст.99 КАС України позивач дізнався про порушення своїх прав саме після 29.11.2016р., оскільки до цієї дати не був обізнаний щодо підстав прийняття висновку атестації від 10.03.2016р., а з позовом до суду звернувся з дотриманням встановленого ч.2 ст.99 КАС України строку 06.12.2016р. Докази зворотнього в матеріалах справи відсутні.

Суд погоджується із правовою позицією позивача, та вважає, що позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як суд у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже суд може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_12 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном суд не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 5 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 5) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ ОСОБА_3 про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ ОСОБА_3, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ ОСОБА_3), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV ОСОБА_3, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV ОСОБА_3, яке згідно п.24 Розділу ІV ОСОБА_3 є обовязковим для виконання.

Таким чином, АК № 5 має всі необхідні ознаки суду у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 5 ГУ НП в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 10.03.2016 року та винесення нею обовязкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_12 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну встановлений законом у статті 6 Конвенції є гарантування того, що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом. У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі Фруні проти Словаччини (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза встановлений законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі Бускаріні проти Сан-Маріно (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та Посохов проти Росії (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ ОСОБА_3 у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як вже встановлено судом вище, Наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 було затверджено персональний склад Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Одеській області у кількості 6 осіб, з яких 3 особи кадрові працівники органів Національної поліції України, 3 особи є представниками громадських організацій (ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9Г.).

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ ОСОБА_3 кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV ОСОБА_3 за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Відповідачем не доведено, що відповідні оголошення на офіційному сайті ГУ МВС України в Одеській області та на офіційному сайті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області щодо прийняття пропозицій з формування складу Атестаційної комісії №5 були розміщені. Тобто, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, як представники громадських організацій, були включені ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів Атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV ОСОБА_3 порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо формування складу комісії.

Також відповідачем не надано до суду результатів проходження поліграфа, протокол від 10.03.2016 року не містить даних щодо результатів проходження поліграфа.

Як вбачається з Додатку №1 до протоколу засідання атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області №1400004459 від 10.03.2016 року зазначено: «Невмотивований Результат поліграфа Незнання законодавства». З означеного не зрозуміло, які питання були поставлені позивачу під час проходження поліграфа, яким чином Атестаційна комісія №5 дійшла висновку про незнання законодавства, які ставились питання та отримувались відповіді.

Також судом встановлено, що за час перебування на посаді старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 головного управління Національної поліції в Одеській області, покладені на позивача функціональні обовязки (посадові інструкції) він виконував в повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обовязків не має.

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з березня 1998 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях, проявляє ініціативу та наполегливість. Здатний своєчасно виправляти допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. Гарний наставник для молодих співробітників, охоче надає їм теоретичну та практичну допомогу. Має такі показники в роботі: особисто розкрито 4 кримінальних правопорушення (ст. 307 ч. 2, 3, 309 ч. 1 КК України), розглянуто 14 матеріалів, виконано 12 доручень слідчого, приймав участь у розкритті 9 злочинів. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельної зброєю та прийомами самозахисту, підстави їх застосування знає. Порушень дисципліни та законності не припускає. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. Серед колективу користується авторитетом та повагою, у спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський, виховує двох неповнолітніх дітей. Згідно висновку прямого керівника займаній посаді відповідає.

Суд констатує, що рішення Атестаційної комісії №5, викладене у протоколі від 10.03.2016р., є цілком невмотивованим, містить формальні судження, без будь-якого звязку із особою ОСОБА_1 та особливостями проходження ним атестування та результатів поліграфу.

Відповідно до п.16 розділу IV ОСОБА_3 про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно розяснень постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Про судову практику оскарження рішень атестаційної комісії органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації, необгрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли: відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази; рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розд.ІV інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що предявляються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді; негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без урахування решти доказів; дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Ці розяснення в аспекті спірних правовідносин надають підстави для висновку про необґрунтованість оскаржуваного висновку щодо ОСОБА_1, оформленого протоколом від 10.03.2016р., оскільки будь-які відомості, зазначені вище, в протоколі відсутні.

Відповідно до пунктів 10,15 розділу IV ОСОБА_3 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пункту 20 ОСОБА_3 у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

З даних протоколу від 10.03.2016р. неможливо встановити, яким чином Атестаційна комісія №4 при прийнятті рішення стосовно позивача врахувала критерії, зазначені у п.16 розділу IV ОСОБА_3, а також як відбувався всебічний розгляд усіх матеріалів, які були зібрані на позивача, під час проведення атестування.

Європейський суд з прав людини визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв'язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п, 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру»).

На думку Європейського суду з прав людини, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, що гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

ГУНП в Одеській області не надано належних та допустимих доказів стосовно того, що використовуючи свої дискреційні повноваження прийняти рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, цей адміністративний орган надав повну та всебічну оцінку фактів, покладених в основу прийнятого рішення, оцінив діяльність та особу позивача за усіма критеріями, визначеними чинним законодавством.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №5 від 10.03.2016 року займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність щодо старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 є протиправним та очевидно необґрунтованим та не може вважатись підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Отже оскаржуване рішення стосовно ОСОБА_1, оформлене протоколом від 10.03.2016р. та зазначене у розділі IV Атестаційного листа, щодо його невідповідності займаній посаді та наступне звільнення підлягає скасуванню як протиправне.

Крім наведеного, суд вважає, що призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду в органі поліції не є законним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Вищий адміністративний суд в постанові пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації зробив висновок, що положення ст.12 ЗУ Про професійний розвиток працівників є загальними (базовими) щодо регулювання відносин стосовно атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюються на атестування поліцейських.

ОСОБА_1 на момент проведення атестування пропрацював на займаній посаді менш, ніж один рік (з 07.11.2015р.), отже як працівник органу поліції не підлягав атестації.

Позивач оскаржує також наказ від 08.12.2016 року №1648 о/с, яким майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області звільнено із служби в поліції з 09.12.2016 року, за п. 5 ч. 1 ст. 77 (службова невідповідність).

Як вбачається зі спірного наказу, підставою для його прийняття слугував висновок атестації від 25.02.2016 року. При цьому як вбачається з матеріалів справи, згідно з протоколу ЗП№15.00003834.0027278 від 25.02.2016 року рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді атестаційною комісією №5 не приймалося, воно було прийнято 10.03.2016 року. 25.02.2016 АК№5 було прийнято рішення про направлення позивача на проведення співбесіди, у звязку з чим, означений висновок АК№5 не може слугувати підставою для винесення спірного наказу та звільнення позивача.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Враховуючи, що наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 08.12.2016 року №1648 о/с звільнено позивача зі служби в поліції, через службову невідповідність, при цьому судом висновок АК №5 від 10.03.2016 року скасовується як протиправно прийнятий, наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 08.12.2016 року № 1648 о/с також підлягає скасуванню як протиправний, оскільки фактично має похідний характер від рішення по атестації, а за формальною ознакою (дата висновку атестації) взагалі прийнятий безпідставно, оскільки висновку атестації від 25.02.2016р. не існує.

Відповідно до ст.235 КзПП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті. У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв'язку із здійсненим ним або членом його сім'ї повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За викладених обставин, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню з 09.12.2016р. на посаді, з якої його було незаконно звільнено наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 08.12.2016 року № 1648 о/с.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не довів суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку) та наказу, прийнятих стосовно позивача, тому дане рішення (висновок) та наказ про звільнення підлягають скасуванню як протиправні.

Проте суд відмовляє у позові в частині вимог про визнання дій ГУНП в Одеській області, що виразились в порушенні відповідачем ОСОБА_3 №1465 від 17.11.2015р. при організації та проведенні атестування ОСОБА_1, протиправними.

По-перше, позивач не конкретизував в прохальній частині позовної заяви (уточненої) дії, що ним вважаються протиправними, а порушення вимог законодавства само по собі без такої конкретизації підставою визнання дій протиправними виступати не може.

Разом з цим, задоволення таких вимог за умови, що правові наслідки оскаржуваних дій вже настали у вигляді проходження позивачем атестування та звільнення з посади за його результатами, не може бути належним способом захисту порушених прав позивача, оскільки не призводить само по собі до їх відновлення.

Суд відновлює порушені права позивача шляхом скасування висновку АК №5 ГУНП в Одеській області, скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді.

Суд не має підстав зобовязувати відповідача присвоїти позивачу спеціальне звання майор поліції, оскільки з поновленням позивача на посаді відновлюється дія наказу ГУНП в Одеській області №196 о/с від 07.11.2015р. про призначення ОСОБА_1 на посаду та присвоєнням йому спеціального звання майор поліції.

За таких обставин позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню судом.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області з 09.12.2016р., оскільки останнім днем його роботи є 08.12.2016р. (день звільнення).

Керуючись ст.ст.122, 158-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 10.03.2016р. та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1, оформлене протоколом ОП №15.00004459.0027278 від 10.03.2016р.

Визнати протиправним та скасувати Наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 08.12.2016р. №1648 о/с в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, за підпунктом 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 09.12.2016р.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова про поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає негайному виконанню.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя М.М. Аракелян