Ухвала суду № 64151737, 17.01.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Попова О.Г.

Суддя-доповідач:Капустинський М.М.

УХВАЛА

іменем України

"17" січня 2017 р. Справа № 806/1241/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Мацького Є.М.

Шидловського В.Б.,

за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,

позивача, його представника та представника апелянта, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "31" жовтня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Житомирській області в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції України в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_3; визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції України в Житомирській області, оформлене протоколом від 07.06.2016 р., щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 21.06.2016 року №131 о/с про звільнення позивача; поновити позивача на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 25.06.2016; стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 25.06.2016 по дату постановлення рішення по справі.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 31.10.2016р. позов задоволено. Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення відносно ОСОБА_3 атестації. Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП №15.00006038.0036936 від 07.06.2016р. щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 21.06.2016 року №131 о/с, з подальшими змінами, про звільнення ОСОБА_3 зі служби у поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 25.06.2016 р. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Житомирської області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 25.06.2016 р. по 31.10.2016 р. включно в розмірі 21206,24 грн. Постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 25.06.2016 р. та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за однин місяців розмірі 5301,56 грн. звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні позову. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно особи позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих особою відповідей прийняла в межах наданих їй повноваження рішення, яке відповідає положенням п.15 розділу IV Інструкції.

Колегія суддів, заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлено, що ОСОБА_3 з серпня 1994 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ України обіймаючи різні посади в територіальних та структурних підрозділах системи МВС України (а.с.48).

Відповідно до положень пунктів 9 і 12 прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Житомирській області та створенням Головного управління Національної поліції у Житомирській області, на підставі заяви ОСОБА_3, наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Житомирській області №44 о/с від 07.11.2015 р. позивача в порядку переатестування було призначено на посаду заступника начальника відділу поліції - начальником відділу кримінальної поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з присвоєнням йому спеціального звання "майор" з 07.11.2015 р. (а.с.14).

25.05.2016 р. начальником Головного управління Національної поліції в Житомирській області полковником поліції Печененко В.П. прийнято наказ №177 про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області та затверджено персональний склад атестаційних комісій, яким створено атестаційні комісії №7 та №8, і затверджено персональний склад атестаційних комісій №№ 4, 5, 6, 7, 8 (а.с.17-18).

Під час проходження служби на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 охарактеризований з позитивної сторони як досвідчений та професійно грамотний співробітник. Має добру теоретичну та достатній досвід роботи. При вирішенні службових питань проявляє професіоналізм та компетентність. За характером спокійний та врівноважений. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинутий добре. За підсумками отримав 11 балів за тестуванням загальних навичок та 24 бали з професійного тестування. Згідно висновку прямого керівника - начальника Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області майора поліції Сидорчука С.В. ОСОБА_3 займаній посаді відповідає. Тобто, безпосередній керівник позивача вважає його таким, що відповідає займаній посаді (а.с.22).

07.06.2016 р. атестаційною комісією № 8 ГУНП у Житомирській області була проведена атестація позивача. За результатами проведеної атестації прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00006038.0036936 від 07.06.2016 р. Зазначається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою Атестаційної комісії №8 ГУНП в Житомирській області було поставлене на голосування рішення, а саме: "4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". Рішення було підтримано всіма членами комісії (а.с.19-20).

Наказом ГУНП в Житомирській області №131 о/с від 21.06.2016 р. "По особовому складу" майора поліції ОСОБА_3 звільнено відповідно до п.5 ч.1 ст77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність) та на підставі висновку атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.06.2016р. (а.с.30).

Наказом №165 о/с від 22.07.2016 р. відповідачем було внесено часткові зміни до наказу №131 о/с від 21.06.2016 р., згідно з яким позивач звільнений зі служби в Національній поліції з 25.06.2016 р. (а.с.77).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позову, виходячи з наступних мотивів.

02.07.2015р. прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VІІІ, який набрав чинності 07.11.2015р. та визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 р. утворено Національну поліцію України.

Відповідно до п.9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом України "Про Національну поліцію" визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07.08.2015р. до 07.11.2015 р.) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Згідно із вимогами ст.3 Закону України "Про національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, цим та іншими законами України, іншими нормативно-правовими актами.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та фактам суд звертає увагу на наступне. Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №580-VIII та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 р. №114.

Таким чином, видання будь-якою посадовою, службовою особою Національної поліції будь-якого нормативно-правового чи іншого акту, які суперечать нормативно-правовим актам вищої сили, а також прийняття будь-якого рішення чи вчинення дій або бездіяльності, що суперечать вимогам Конституції України, Законам України та іншим нормативно-правовим актам, є протиправним.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст.59 Закону України "Про Національну поліцію").

Відповідно до приписів ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9, 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до ст.58 цього Закону призначеним безстроково.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зазначено про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Поняття "тимчасовий штат органів і підрозділів ГУНП в Житомирській області" і "прийняття на службу тимчасово" несуть в собі різний сенс. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ ГУНП в Житомирській області від 07.11.2015 р. №44 о/с відносно ОСОБА_3 про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість його призначення на посаду в поліцію.

Таким чином, судом встановлено, що позивач з 07.11.2015 р. проходив службу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків, яке підтверджується позитивною характери стою безпосереднього керівника, відображеною у атестаційному листі (а.с.22), інформаційною довідкою (а.с.26) та довідкою про персональні результати успішної діяльності (а.с.24).

Згідно з вимогами ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1)при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2)для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3)для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з вимогами ч.5 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція №1465), п.3 якої визначив ті ж підстави для проведення атестації поліцейських, які зазначені у Законі.

Наведені у ч.2 ст.57 цього Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Отже, законодавець визначив вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких відноситься позивач, та перелік осіб, уповноважених на прийняття рішення щодо проведення такого атестування, разом з тим, чинним законодавством взагалі не передбачає такої підстави для атестування поліцейських як добровільне бажання.

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, п.3 якої визначив ті ж підстави для проведення атестації поліцейських, які зазначені у Законі України "Про Національну поліцію".

Наведені у ч.2 ст.57 цього Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку з приводу того, що проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і вперше вступивших на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав. Оскільки була відсутня підстава для призначення атестування позивача згідно частини першої ст.57 цього Закону, а мета проведення атестування не може утворювати самостійну підставу для її проведення, то дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо визнання ОСОБА_3. поліцейським, що підлягає атестуванню, є протиправними.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) визначений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 р. №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за №1445/27890.

Інструкція №1465 розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються (Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465).

Розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Відповідно до п.11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п.3 розділу IV Інструкції №1465).

За змістом пп.7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування (п. 11 Розділу ІV Інструкції №1465).

Пунктом 12 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п.16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест на знання законодавчої бази та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пп.20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у п.15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до змісту протоколу ОП №15.00006038.0036936 від 07.06.2016 р. (а.с.19-20), членами атестаційної комісії №8 ГУНП в Житомирській області під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел. Крім того, членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше, проте вказаний протокол містить лише узагальнений перелік відповідних питань та відповідей на них. Атестаційна комісія №8 ГУНП в Житомирській області прийняла рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вказаний протокол атестаційної комісії ГУНП в Житомирській області не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає. Разом з тим, комісією не досліджувалась можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Натомість, відповідно до висновку прямого керівника зазначеного в атестаційному листі, позивач займаній посаді відповідає, оскільки за період служби на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області ОСОБА_3 зарекомендував себе з позитивного боку, до службових обов'язків ставиться сумлінно. Зазначається, що позивач має добру теоретичну підготовку та достатній рівень роботи. В атестаційному листі також зазначено про відсутність діючих дисциплінарних стягнень.

Досліджені позитивний висновок безпосередньо керівника, атестаційний лист, інформаційна довідка та довідка про результати службової діяльності позивача не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених п.16 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465, а саме: що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Зміст протоколу №ОП №15.00006038.0036936 від 07.06.2016 р. не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_3 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських (п.3 ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Положеннями п. 28 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Враховуючи те, що рішення Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Житомирській області є протиправним та підлягає скасуванню, то підлягає скасуванню і наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області №131 о/с "По особовому складу" від 21.06.2016р. в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції, підставою для прийняття якого стало саме рішення атестаційної комісії від 07.06.2016р..

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі пп.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так само, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 29.07.1991р. №114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарних місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Обчислення середньої заробітної плати позивача, судом першої інстанції проведено у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 та вірно визначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як - 21206,24 грн.

Відповідно до ч.1 ст.200 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не впливають на правильність прийнятого судового рішення. Постанову прийнято з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для її скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "31" жовтня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Є.М. Мацький

В.Б. Шидловський

Повний текст cудового рішення виготовлено "18" січня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: Ярошенко Володимир Федотович вул.Київська,17 А, кв.57,м.Коростень,Житомирська область,11500

3,4- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Житомирській області вул.Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008 Атестаційна комісія №8 Головного управління Національної поліції в Житомирській області Старий Бульвар, 5/37, кабінет №1-А,м.Житомир,10008

5-представнику позивача ОСОБА_6, АДРЕСА_1

- ,