Постанова № 64124440, 13.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2017 р. Справа № 820/1181/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: П'янової Я.В.

Суддів: Чалого І.С. , Зеленського В.В.

за участю секретаря судового засідання Городової А.О.

розглянувши в режимі відеоконференції у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2016р. по справі № 820/1181/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України , Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України , Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України , Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України

третя особа: Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України в Харківській області

про скасування рішень та наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі - відповідач 1), Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України (далі - відповідач 2), Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України (далі - відповідач 3), Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - відповідач 4), третя особа: Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України в Харківській області, в якому просив суд: скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 21.01.2016 p., яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 09.02.2016 р. про відхилення його скарги від 28.01.2016 р. на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 21.01.2016 р.; скасувати наказ Національної поліції України від 18.02.2016 р. №110 о/с "По особовому складу" в частині звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону; з 10.03.2016 р. поновити його на службі в поліції на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України; стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на його користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу; звернути до негайного виконання постанову суду у цій справі в частині поновлення його на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць; зобов'язати Національну поліцію України подати звіт про виконання постанови суду у цій частині відразу після отримання її копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині постанови.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено в повному обсязі.

Скасовано рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 21.01.2016р., яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасовано рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 09.02.2016р. про відхилення скарги ОСОБА_1 від 28.01.2016р. на рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 21.01.2016р.

Скасовано наказ Національної поліції України від 18.02.2016р. № 110 о/с "По особовому складу" в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

Поновлено підполковника поліції ОСОБА_1 з 10.03.2016р. на службі в поліції на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 40116086) на користь ОСОБА_1 (61100, АДРЕСА_1, рнокпп НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 40116086) на користь ОСОБА_1 (61100, АДРЕСА_1, рнокпп НОМЕР_1) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Не погоджуючись із судовим рішенням в частині задоволених позовних вимог, Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, поверховий судовий розгляд з порушенням принципів адміністративного судочинства, наявним у справі доказам не надано належної оцінки, просила скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача 1 повністю підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

Позивач та його представник заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги та просили постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Інші учасники судового процесу були повідомлені належним чином про дату, час та місце слухання справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, оцінивши докази в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Як свідчать матеріали справи, з 14.08.1996 року по 06.11.2015 року ОСОБА_1 проходив службу в ОВС. 07.11.2015р. останній склав на ім'я голови НП України заяву про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Наказом № 13 о/с від 07.11.2015р. відповідно до п.9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та згідно з наказом Національної поліції від 06.11.2015р. № 13 "Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції ", призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановлення посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07.11.2015р. по Управлінню внутрішньої безпеки в Харківській області, у т.ч. ОСОБА_1 (М-121946), який мав спеціальне звання "підполковник міліції", оперуповноваженим в особливо важливих справах, з присвоєнням останньому спеціального звання "підполковник поліції" (підстава - заява ОСОБА_1 від 07.11.2015р.) (а.с. 135).

Наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.15р. № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р., головою поліції прийнято рішення про проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України, межрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві та створення атестаційних комісій. (а.с. т.1 а.с. 146).

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України", з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією (а.с. т.1 а.с. 147).

Відповідно до наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано, зокрема, керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності (т.1 а.с.148).

Наказами Національної поліції України № 217 від 28.12.2015р. та № 80 від 29.01.2016р. продовжено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до 30 січня та 31 березня 2016 р. (т.1. а.с. 156, 157).

На підставі вищезазначених наказів проведено атестацію позивача - підполковника поліції ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист (т.1 а.с. 162, 163).

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника від 11.01.2016 року, підполковник поліції ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

В свою чергу, згідно з висновком Центральної атестаційної комісії № 2 від 21.01.2016 року, останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. (т.1 а.с. 163, 164).

Позивач 28.01.2016 р. подав скаргу на рішення центральної атестаційної комісії від 21.01.2016 року, за результати розгляду якої рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії, оформленого протоколом ОП № 11/09-025 від 09.02.2016 року, скаргу поліцейського відхилено.

Наказом Національної поліції України від 18.02.2016 №110 о/с за підписом голови поліції підполковника поліції Х.Деканоідзе, відповідно до Закону України "Про національну поліцію", підполковника поліції ОСОБА_1 (М-121946) - оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки, із 24.02.2016р. звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п.п.5 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Підстава - атестаційний лист ОСОБА_1 від 09.02.2016р. (т.1 а.с. 26).

Не погоджуючись з такими діями (бездіяльністю) відповідачів та вищезазначеними висновками та наказом про звільнення, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку відповідачі не дотрималися вимог закону про захист охоронюваних прав, свобод та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Проаналізувавши положення законодавства, норми якого регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №13 о/с "По особовому складу" по управлінню внутрішньої безпеки Департаменту внутрішньої безпеки в Харківській області ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "підполковник міліції", призначений оперуповноваженим в особливо важливих справах з присвоєнням йому спеціального звання "підполковник поліції" в порядку переатестування, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ (підстава - заява ОСОБА_1 від 07.11.2015р.). (т.1 а.с. 135).

Таким чином, позивач був прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою. При цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Центральною атестаційною комісією № 2 Національної поліції України рішення від 21.01.2016р. про невідповідність позивача займаній посаді та тому, що він підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, колегія суддів зауважує на таке.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

В ході розгляду справи встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема як грамотний, старанний фахівець, до виконання службових обов`язків ставиться з відповідальністю, має достатню теоретичну підготовку та досвід практичної діяльності, виявляє старанність в оволодінні специфікою роботи підрозділу, прагне до самонавчання, здатний приймати вірні рішення при ускладненні оперативної обстановки (т.1 а.с. 63-65).

За висновком безпосереднього керівництва, підполковник поліції ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

В свою чергу, відповідачем не надано ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанцій жодного доказу, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Тоді як позивачем в ході розгляду справи зазначено, що під час проведення співбесіди йому не ставились питання з приводу професійних здібностей, організації системи поліції, досвіду роботи чи положень законодавства, а форма поставлених запитань дозволяла сумніватись у компетенції атестаційної комісії належно оцінити роботу позивача та рівень його кваліфікації.

Отже, всупереч наведеним нормам та вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

За таких підстав, рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності позивача "займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Колегія суддів також зазначає, що пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що позов в цій частині слід задовольнити та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 21.01.2016 р., яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З приводу позовних вимог щодо скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 09.02.2016 р. про відхилення скарги ОСОБА_1 від 28.01.2016 р. на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 21.01.2016 р., то колегія суддів звертає увагу на таке.

Як передбачено пунктом 5 розділу VI (Апеляційні атестаційні комісії) Інструкції № 1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).

Згідно із пунктами 10, 12 - 14 цього ж розділу зазначеної Інструкції з метою повного всебічного та об'єктивного розгляду скарги апеляційна атестаційна комісія може прийняти рішення щодо виклику поліцейського, який подав скаргу, на співбесіду. Запрошення на співбесіду проводиться шляхом персонального запрошення та/або розміщення відповідної інформації на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції. Якщо поліцейський, який атестувався, не з'явився на співбесіду з апеляційною атестаційною комісією, то комісією приймається висновок без проведення співбесіди за наявними матеріалами, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання комісії. Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення. Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що позивач 28.01.2016 р. подав скаргу на рішення центральної атестаційної комісії від 21.01.2016 року, за результати розгляду якої рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії, оформленого протоколом ОП № 11/09-025 від 09.02.2016 року, скаргу поліцейського відхилено.

Проте, всупереч вимогам пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування), пункту 13 розділу VI (Апеляційні атестаційні комісії) Інструкції № 1465, у рішенні Центральної апеляційної атестаційної комісії, оформленого протоколом ОП № 11/09-025 від 09.02.2016 року, не вказано, з яких підстав членами апеляційної атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції не відповідає поліцейський ОСОБА_1 У вказаному протоколі не відображено також хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Крім того, у вказаному протоколі також не відображено, з яких мотивів виходила апеляційна атестаційна комісія, підтримуючи рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне звільнити його зі служби в поліції, а не перемістити на нижчу посаду через службову невідповідність.

При вирішенні даного спору колегія суддів також враховує, що при атестуванні позивача не були дотримані вимоги пункту 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465, відповідно до якого керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення апеляційної атестаційної комісії, оформлене протоколом ОП № 11/09-025 від 09.02.2016 року, прийняте з порушенням вимог законодавства, оскільки у цьому рішенні не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняті рішення, не вказано, з яких підстав членами апеляційної атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1, а наявними у справі письмовими доказами вказані висновки апеляційної атестаційної комісії об'єктивно не підтверджені.

Також, в ході судового розгляду справи встановлено, що наказом Національної поліції України від 18.02.2016р. №110 о/с за підписом голови поліції підполковника поліції Х.Деканоідзе, відповідно до Закону України "Про національну поліцію", підполковника поліції ОСОБА_1 (М-121946) оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки, із 24.02.2016р. звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п.п.5 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність). Підстава - атестаційний лист ОСОБА_1 від 09.02.2016р. (т.1 а.с. 26).

В свою чергу, колегія суддів зауважує на той факт, що згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь, поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, в даному випадку застосовуються до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку колегії суддів, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, всупереч наведеним положенням, відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, не доведено правомірність їх дій щодо звільнення та наказу, що оскаржується.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги безпідставність рішення атестаційної комісії, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, відтак наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують з підстав, наведених вище.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог щодо стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, оскільки згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В свою чергу, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на те, що повноваження адміністративного суду при вирішенні справи визначені статтею 162 КАС України.

Суд може прийняти рішення про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії, вказавши при цьому норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії (пункт 2 частини 2 статті 162 КАС України).

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 162 КАС України передбачений і такий спосіб захисту як стягнення коштів із відповідача, який може бути застосований у випадках, прямо передбачених законом.

Згідно із пунктом 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

В мотивувальній частині судового рішення повинні міститись встановлені судом обставини, які мають значення для справи, їх юридична оцінка, а також оцінка доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Як вбачається з розрахунку розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача, наданого до суду апеляційної інстанції Департаментом внутрішньої безпеки Національної поліції України, за період з 25.02.2016 року по 09.09.2016 року ОСОБА_1 нараховано 52568, 94 грн.

Отже, керуючись вищезазначеними нормами законодавства, за час вимушеного прогулу позивача за період з 25.02.2016 року по 09.09.2016 року стягненню підлягає грошове забезпечення в розмірі 52568,94 грн.

В свою чергу, з наданих до матеріалів справи позивачем копій наказів № 1 від 09.03.2016 року та №10 від 19.08.2016 року вбачається, що ОСОБА_1 з 10.03.2016 року по 19.08.2016 року (час вимушеного прогулу) працював у ТОВ "Харківський завод засобів індивідуального захисту" на посаді начальника юридичного відділу, а довідкою ТОВ "Харківський завод засобів індивідуального захисту" підтверджено, що позивач отримав заробітну плату з березня 2016 року по серпень 2016 року в розмірі 8173,47 грн.

З огляду на викладене, розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача, який підлягає стягненню, складає 44395,47 грн. (52568,94 - 8173,47 = 44395,47).

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на положення вищезазначеної норми законодавства та, враховуючи ч. 2 ст. 11 КАС України, для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, колегія суддів вважає за необхідне змінити абзац 6 резолютивної частини постанови Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2016 р. та викласти його в такій редакції: "Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 40116086) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 25.02.2016 року по 09.09.2016 року в розмірі 44395,47 грн.".

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 1 ч.1 ст. 201, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2016р. по справі № 820/1181/16 змінити, виклавши абзац 6 резолютивної частини постанови в такій редакції: "Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 40116086) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 25.02.2016 року по 09.09.2016 року в розмірі 44395,47 грн. (сорок чотири тисячі триста дев'яносто п'ять грн. сорок сім коп.)".

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.09.2016 р. по справі № 820/1181/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Пянова Я.В.Судді Чалий І.С. Зеленський В.В. Повний текст постанови виготовлений 18.01.2017 р.