Ухвала суду № 64123743, 16.01.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

16 січня 2017 рокусправа № 804/5973/16 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Олефіренко Н.А.

суддів: Шальєвої В.А. Білак С.В.

за участю секретаря судового засідання: Лащенко Р.В.

За участю представників:

Позивач - ОСОБА_1.( довіреність від 22.09.2016 року)

Відповідача - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 р.

у справі № 804/5973/16

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії №14 Головного управління національної поліції України в Дніпропетровській області

про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом про визнання рішення Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню-протиправним; визнання дії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо проведення атестації ОСОБА_2 протиправними; визнання незаконним та скасування рішення (висновок) атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 08.08.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 08.08.2016 року та зазначення в розділі IV "Результати атестування (висновок) атестаційної комісії, атестаційного листа, а саме: "4-займанній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що негативний висновок відносно позивача приймався атестаційною комісією всебічно з урахуванням результатів тестування, документів відносно ОСОБА_2 в сукупності з проведеною співбесідою. Атестування було проведено атестаційною комісією в межах наданих повноважень та у спосіб, передбачений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465. Скасовуючи рішення Атестаційної комісії, суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам поданим відповідачем.

Позивач не оскаржив рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог.

Представники відповідачів в судове засідання не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України не перешкоджає розгляду справи за відсутності останніх.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначаючи, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 в період з 29 листопада 2005 року по 07 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, що підтверджується відомостями трудової книжки та послужного списку.

07 листопада 2015 року набрав чинності Закон України "Про Національну поліцію", прийнятий Верховною Радою України 02.07.2015р. (п.1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону), що визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - ГУНП в Дніпропетровській області) від 07.11.2015р. №1о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_2 (М-248637), який мав спеціальне звання майора міліції, прибулого з Міністерства внутрішніх справ, з 07.11.2015р. призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та з установленням посадового окладу згідно штатного розпису, заступником начальника Марганецького відділення поліції Нікопольського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції.

07.11 2015р. ОСОБА_2 прийнято присягу працівника Національної поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.02.2016р. №458, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі вимог ст.57 Закону України "Про національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465, зареєстровано Міністерством юстиції 18.11.2015р. за №1445/27890, зокрема, створено атестаційні комісії ГУ НП в Дніпропетровській області №1-№25 та призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, а також визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п.1 розділу IV Інструкції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 28.07.2016р. №2134 оголошено персональний склад комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, в тому числі персональний склад атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, визначено її місцезнаходження та дати і час проведення засідань.

Атестаційною комісією №14 Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області проведено атестування ОСОБА_2

Результати проведеного атестування позивача оформлено протоколом ОП №15.00024223.0032746 від 08.08.2016р., згідно з яким ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

ОСОБА_2 подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії .

31.08.2016 року Апеляційною атестаційною комісією Східного регіону №5 розглянуто скаргу позивача. Скаргу позивача відхилено, виходячи з наступного: низький рівень знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції та виконання службових обов'язків. Як керівник не виконує обов'язки для підвищення і покращення рівня професійної підготовки працівників.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення (висновок) Атестаційної комісії № 14 ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області, в якому зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби є протиправним, оскільки законних підстав для проведення атестації позивача після прийняття на службу в національну поліцію не було, а висновки не відповідають матеріалам атестації.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач, прийнятий на службу в поліцію з 07.11.2015.

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестації поліцейського.

Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

У спірних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на службу в поліцію за його згодою, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону "Про Національну поліцію".

Колегія суддів зазначає, що підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію позивача не було, проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

Порядок прийняття колишніх працівників міліції на службу до поліції є відмінним від загального порядку, у якому здійснюється добір на вакантні посади поліцейських, оскільки передбачає можливість видання відповідного наказу про призначення колишнього міліціонера на посаду в Національній поліції за його згодою, як самостійну і достатню підставу для призначення працівника міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

При цьому, єдиними обов'язковими умовами прийняття працівника міліції на службу в поліцію на підставі пункту 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію визначено виявлення таким працівником міліції бажання проходити службу в поліції та його відповідність законодавчо встановленим вимогам до поліцейських.

Видання наказу про призначення позивача на посаду поліцейського за його згодою свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим статтею 49 Закону України Про Національну поліцію, а також не має відповідних обмежень, передбачених частиною 2 статті 61 цього Закону.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією.

За приписами Інструкції, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у тому числі результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд першої інстанції, досліджуючи докази, що містяться в матеріалах справи, дійшов висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що атестаційна комісія не надала оцінку відповідності позивача жодному з обов'язкових критеріїв, визначених у пункті 16 розділу IV Інструкції.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Крім того, дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Щодо посилання відповідачем в апеляційній скарзі на втручання в дискреційні повноваження останнього, колегія суддів зазначає, що в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: "Класс та інші проти Німеччини" від 06.09.1978 року, "Реквеньї проти Угорщини" від 20.05.1999 року, "Єрузалем проти Австрії" від 27.02.2001 року, "Кумпене і Мазере проти Румунії" від 17.12.2004 року, "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному ж випадку суд не втручається в дискреційні повноваження атестаційної комісії, оскільки не вирішує питання про зобов'язання відповідача-2 прийняти певне рішення, а лише перевіряє дії та рішення атестаційної комісії № 3 на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача. Суд апеляційної інстанції зазначає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником, та тягне за собою юридичні наслідки у вигляді звільнення з займаної посади. Отже, за своєю правовою природою висновки атестаційної комісії є актом індивідуальної дії, рішенням, яке можливо оскаржили в адміністративному суді.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції об'єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, та ухвалив судове рішення без порушення норм матеріального і процесуального права, таким чином, в межах апеляційної скарги підстави для скасування або зміни постанови суду першої інстанції відсутні.

Керуючись п.1 ч.1 ст.198, ст.ст. 200, 205, 206 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 р. у справі № 804/5973/16 - залишити без змін.

Ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст ухвали виготовлено 18.01.2017 року.

Головуючий: Н.А. Олефіренко

Суддя: В.А. Шальєва

Суддя: С.В. Білак