Ухвала суду № 64098554, 12.01.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Сичова О.П.

Суддя-доповідач:Котік Т.С.

УХВАЛА

іменем України

"12" січня 2017 р. Справа № 806/1187/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Котік Т.С.

суддів: Жизневської А.В.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря судового засідання Нероди І.В.,

позивача та його представника, представника відповідача

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "26" жовтня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00006044.0036860 від 09.06.2016, щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправними та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 24.06.2016 № 134 о/с.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 30.06.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.06.2016 по 26.10.2016 в сумі 28706,37 грн.

В задоволенні позову щодо визнання протиправним дій Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_3 відмовлено.

В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції в Житомирській області, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та прийняти нову - про відмову в задоволенні позову. Зокрема, апелянт посилається на те, що висновки суду не узгоджуються з вимогами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України18.11.2015 за N 1445/27890

Розглянувши справу, перевіривши законність та обгрунтованість судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що з серпня 1997 року ОСОБА_3 безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - підполковник міліції. Остання посада в органах внутрішніх справ України - оперуповноважений в особливо-важливих справах управління внутрішньої безпеки в Житомирській області (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки МВС України) (а.с.22).

07 листопада 2015 року наказом Голови Національної поліції України підполковника поліції Х.Деканоідзе №13о/с призначений на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Житомирській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції" в порядку переатестування (а.с.13).

25 грудня 2015 року наказом в т.в.о.начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області Рудика В.С. №68 о/с призначений на посаду заступника начальника Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області (а.с.14).

Відповідно до Наказу головного управління поліції в Житомирській області від 08 квітня 2016 року № 320 ОСОБА_3 прийняв Присягу працівника поліції України (а.с.15,16).

За результатами атестування атестаційна комісія №4 Головного управління Національної поліції прийняла рішення : займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Результати атестування оформлені протоколом ОП№15.00006044.0036860 від 09.06.2016 (а.с.19-20).

Наказом начальника Головного управління Національної поліції у Житомирській області від 24 червня 2016 року №134о/с ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) (а.с.29). Підставою для звільнення в наказі зазначено висновок атестаційної комісії від 09.06.2016.

Наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 22.07.2016 №165 о/с про внесення зміни до пункту наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 24.06.2016 №134 о/с у частині дати звільнення ОСОБА_3 зі служби. (а.с.116-117)

Суд першої інстанції перевіряючи оскаржуваний наказ на відповідність вимогам частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України дійшов висновків, що його прийнято протиправно.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаним висновком, виходячи з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію", який був опублікований 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 (окрім окремих положень).

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України "Про національну поліцію).

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, Пунктами 8, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Зі змісту пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому, при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області №177 від 25 травня 2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного Управління національної поліції в Житомирській області та затвердження персонального складу атестаційних комісій" з метою оцінки успішності виконання поліцейськими службових обов'язків, визначення їхньої відповідності займаним посадам, оцінки їхніх ділових, професійних особистих якостей, кваліфікаційного рівня та фізичної підготовки, а також перспектив їхньої службової кар'єри створено атестаційні комісії Головного управління національної поліції в Житомирській області, затверджено їх персональний склад (а.с.17-18).

09 червня 2016 року ОСОБА_3 отримав виклик для проходження атестування атестаційною комісією №4 ГУНП в Житомирській області, оскільки мав на меті продовжувати службу в Національній поліції України, тому з'явився для проходження атестації.

В свою чергу, порядок проведення атестації передбачено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, яку затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890.

Відповідно до п.п. 10-12, 16 Інструкції, атестація поліцейських проводиться з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Так само, зазначеною Інструкцією передбачено порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Зокрема, пунктом 3 розділу IV Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками поліцейських атестаційних листів.

За змістом пунктом 9 розділу IV Інструкції, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як убачається з матеріалів справи, за результатами розгляду атестаційного листа безпосереднім начальником, ОСОБА_3 характеризується виключно з позитивної сторони, як сумлінний працівник, що має добру теоретичну підготовку, достатній досвід роботи, при вирішенні службових питань проявляє професіоналізм, компетентність (а.с.21). Згідно висновку прямого керівника , позивач відповідає займаній посаді.

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу (п.10 Інструкції).

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Згідно пунктів 14-16 розділу V Інструкції, кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

З метою визначення рівня знань чинного законодавства поліцейські проходять професійний тест в такому порядку:

1) професійний тест триває не більше 1 години;

2) кожному поліцейському електронна система тестування генерує унікальний набір тестових завдань, який складається із запитань та ситуативних задач;

3) кожна правильна відповідь на тестове питання оцінюється в 1 бал, а на ситуативну задачу - 5 балів. Максимальна кількість можливих балів дорівнює 60;

4) кожен поліцейський після проходження професійного тесту ознайомлюється зі своїм результатом.

З метою виявлення здатності аналізувати, обробляти та інтерпретувати великі обсяги інформації за короткий час, знаходити причинні зв'язки між ними і робити правильні висновки поліцейські проходять тестування на загальні здібності та навички в такому порядку:

1) тестування на загальні здібності та навички триває до 1 години;

2) перевірка загальних здібностей поліцейського передбачає визначення рівня логічних, вербальних та математичних здібностей;

3) кожному поліцейському електронна система тестування генерує унікальний набір із 60 тестових завдань;

4) кожна правильна відповідь на тестове питання оцінюється в 1 бал. Максимальна кількість можливих балів дорівнює 60;

5) кожен поліцейський після проходження тестування на загальні здібності та навички ознайомлюється зі своїм результатом.

Отже, зазначеною Інструкцією встановлено як мінімальна кількість балів так і максимальна.

З матеріалів справи вбачається, що позивач при проходженні професійного тесту набрав 25 балів та при проходженні тесту на загальні здібності та навички набрав 24 бали, що не може свідчити про низький рівень професійних знань.

Також, зазначеною Інструкцією передбачено, що при прийнятті рішень стосовно поліцейського атестаційні комісії повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов"язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16 Інструкції р.IV).

За змістом пункту 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи протокол засідання комісії не містить обґрунтувань з посиланням на певні обставини, з яких комісія дійшла висновку, що ОСОБА_3 не відповідає займаній посаді. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень професійних якостей, відсутність прагнення до вдосконалення, відсутності стійких моральних принципів, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він обіймає.

Натомість, судом встановлено, що безпосереднім начальником позивач характеризується позитивно.

Згідно інформаційної довідки, наданої відповідачем, за результатами складання підсумкових заліків ОСОБА_3 отримав наступні оцінки (по п'ятибальній системі): функціональна підготовка - 3, тактико-спеціальна підготовка - 4, загально-профільна підготовка - 3, вогнева підготовка - 4, фізична підготовка - 3. За період проходження служби притягувався до дисциплінарної відповідальності 8 разів, заохочувався - 3 рази (а.с. 23).

Відповідно до довідки про персональні результати службової діяльності підполковника поліції ОСОБА_3, вбачається, що заступник начальника Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області підполковник поліції ОСОБА_3, з 18.12.2015 керує роботу служб превентивного відділу ( служба кримінальної поліції у справах дітей, патрульно - постова служба, конвойна служба, служба дільничних офіцерів поліції).

В період часу з 18.12.2015 по 25.05.2016 відділом превентивної діяльності було проведено наступну роботу:

- по лінії загальнокримінальної спрямованості службою дільничних офіцерів поліції розкрито 44 злочини, що в порівняні з минулим роком збільшилося на 7 злочинів ( 2015- 37 злочинів);

- по лінії загальнокримінальної спрямованості службою кримінальної поліції в справах дітей розкрито 12 злочинів;

- до адмінстративної відповідальності притягнуто 292 особи;

- відносно 5 раніше судимих осіб встановлено адміністративний нагляд згідно п "В" ( встановлення адміністративного нагляду за ініціативою Коростенського ВП згідно ст.3 Закону України "Про адміністративний нагляд");

- в ході оперативно- профілактичної операції "ВІЗИТ" до ІІПС "АМОР" внесено понад 300 адрес помешкань громадян;

- працівниками превентивного відділу розглянуто 969 заяв та повідомлень, що не містять ознак кримінального правопорушення;

- конвойною службою здійснено 124 виїзди - конвоювання підсудних осіб. В ході конвоювання порушень допущено не було, зауважень не надходило. (а.с.26).

Разом з тим, із протоколу співбесіди вбачається, що позивачеві були задані питання, відповіді на які жодним чином не можуть характеризувати низький рівень його знання законодавства.

Проте, як встановлено судом, атестаційна комісія при прийнятті свого рішення не навела обґрунтування з приводу неприйняття до уваги зазначених документів та усних відповідей, а тому висновок (рішення) комісії є абсолютно невмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами. Відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті.

Отже, з дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії та наявних матеріалів у справі, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов`язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставним посилання представника відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України, оскільки рішення комісії стало підставою для звільнення позивача зі служби, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

У зв"язку з поновленням позивача на службі, є обгрунтованими і висновки суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.06.2016 по 26.10.2016, у розмірі 28706,37 грн., яку обчислено, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року.

Зазначені висновки суду першої інстанції відповідають ст.235 КЗпП України, за якою, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо обгрунтованості позовних вимог та не містять фактів невірного застосування судом норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування судового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "26" жовтня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Т.С. Котік

судді: А.В. Жизневська

І.Г. Охрімчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "16" січня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу ОСОБА_3 АДРЕСА_1,11500

3- відповідачу Атестаційна комісія №4 Головного управління Національної поліції в Житомирській області вул. Старий Бульвар, 5/37, кабінет №1-А,м.Житомир,10008

4 - відповідачу Головне управління Національної поліції в Житомирській області вул.Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008

5 - представнику позивача адвокат Потопальський Микола Володимирович АДРЕСА_2, 11500 - ,