Постанова № 64097577, 12.01.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Черняхович І.Е.

Суддя-доповідач:Котік Т.С.

ПОСТАНОВА

іменем України

"12" січня 2017 р. Справа № 806/1792/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Котік Т.С.

суддів: Жизневської А.В.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря судового засідання Нероди І.В.,

представників сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "31" жовтня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з вказаним позовом та просив визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_3, визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00026184.0053277 від 23.08.2016 щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню через службову невідповідність, визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.09.2016 №210 о/с про звільнення його зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Також, позивач просив поновити його на посаді помічника чергового Народицького відділенні поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 07.09.2016 та стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.09.2016 по день постановлення судового рішення.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2016 року позов задоволено в повному обсязі.

В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції в Житомирській області, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та прийняти нову - про відмову в задоволенні позову. Зокрема, апелянт посилається на те, що висновки суду не узгоджуються з вимогами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за N 1445/27890

Розглянувши справу, перевіривши законність та обгрунтованість судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 з червня 2010 року безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ -прапорщик міліції, а посада - помічник оперативного чергового частини штабу Народицького районного відділу Управління МВС України в Житомирській області.

Наказом Національної поліції України від 07.11.2015 №13 о/с, ОСОБА_3 призначено на посаду помічника чергового Народицького відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Житомирській області, присвоєно йому спеціальне звання "старший сержант поліції" (а.с.11).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 13.07.2016 №321 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області .

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі зазначеного вище наказу було проведено атестацію ОСОБА_3, що підтверджується відповідним атестаційним листом (а.с. 16).

Рішенням атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, яке оформлено протоколом ОП№15.00026184.0053277 від 23.08.2016, ОСОБА_3 визнано таким, що не відповідає займаній посаді.

На підставі вказаного рішення, наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.09.2016 №210 о/с ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Суд першої інстанції перевіряючи дії відповідача щодо проведення атестації та надаючи правову оцінку рішенню атестаційної комісії на спірному наказу дійшов висновку, що відповідач при проведенні атестації ОСОБА_3 діяв протиправно.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з вказаним висновком, виходячи з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію", який був опублікований 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 (окрім окремих положень).

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України "Про національну поліцію).

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, Пунктами 8, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Зі змісту пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому, при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області №231 від 13.07.2016 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного Управління національної поліції в Житомирській області та затвердження персонального складу атестаційних комісій" з метою оцінки успішності виконання поліцейськими службових обов'язків, визначення їхньої відповідності займаним посадам, оцінки їхніх ділових, професійних особистих якостей, кваліфікаційного рівня та фізичної підготовки, а також перспектив їхньої службової кар'єри створено атестаційні комісії Головного управління національної поліції в Житомирській області, затверджено їх персональний склад.

Будь-яких заяв щодо небажання проходити атестацію чи порушення процедури її проведення до відповідача не надходило.

Так само, визнаючи протиправними дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_3, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що наказ про організацію проведення атестування поліцейських Головного Управління національної поліції в Житомирській області було видано відповідно до доручення Національної поліції України від 05.02.2016 року. Зазначені документи не скасовані та не визнані протиправними у встановленому законом порядку.

Окрім того, позивачем не конкретизовано, які саме дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області потрібно визнати протиправними, а судове рішення у названій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового - про відмову в задоволенні позову в названій частині.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00026184.0053277 від 23.08.2016 щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню через службову невідповідність є протиправним та підлягає скасуванню, як і наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.11.2016 №13 о/с про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Так, порядок проведення атестації передбачено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, яку затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890.

Відповідно до п.п. 10-12, 16 Інструкції, атестація поліцейських проводиться з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Так само, зазначеною Інструкцією передбачено порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Зокрема, пунктом 3 розділу IV Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками поліцейських атестаційних листів.

За змістом пунктом 9 розділу IV Інструкції, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як убачається з матеріалів справи, за результатами розгляду атестаційного листа безпосереднім начальником, ОСОБА_3 характеризується виключно з позитивної сторони, як сумлінний дисциплінований, ініціативний, професійний та добросовісний співробітник. Згідно висновку прямого керівника, позивач відповідає займаній посаді.

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу (п.10 Інструкції).

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Згідно пунктів 14-16 розділу V Інструкції, кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

З метою визначення рівня знань чинного законодавства поліцейські проходять професійний тест в такому порядку:

1) професійний тест триває не більше 1 години;

2) кожному поліцейському електронна система тестування генерує унікальний набір тестових завдань, який складається із запитань та ситуативних задач;

3) кожна правильна відповідь на тестове питання оцінюється в 1 бал, а на ситуативну задачу - 5 балів. Максимальна кількість можливих балів дорівнює 60;

4) кожен поліцейський після проходження професійного тесту ознайомлюється зі своїм результатом.

З метою виявлення здатності аналізувати, обробляти та інтерпретувати великі обсяги інформації за короткий час, знаходити причинні зв'язки між ними і робити правильні висновки поліцейські проходять тестування на загальні здібності та навички в такому порядку:

1) тестування на загальні здібності та навички триває до 1 години;

2) перевірка загальних здібностей поліцейського передбачає визначення рівня логічних, вербальних та математичних здібностей;

3) кожному поліцейському електронна система тестування генерує унікальний набір із 60 тестових завдань;

4) кожна правильна відповідь на тестове питання оцінюється в 1 бал. Максимальна кількість можливих балів дорівнює 60;

5) кожен поліцейський після проходження тестування на загальні здібності та навички ознайомлюється зі своїм результатом.

Отже, зазначеною Інструкцією встановлено як мінімальна кількість балів так і максимальна.

З матеріалів справи вбачається, що позивач при проходженні професійного тесту набрав 28 балів та при проходженні тесту на загальні здібності та навички набрав 18 балів, що не може свідчити про низький рівень професійних знань.

Також, зазначеною Інструкцією передбачено, що при прийнятті рішень стосовно поліцейського атестаційні комісії повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов"язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16 Інструкції р.IV).

За змістом пункту 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи протокол засідання комісії не містить обґрунтувань з посиланням на певні обставини, з яких комісія дійшла висновку, що ОСОБА_3 не відповідає займаній посаді. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень професійних якостей, безініціативності та пасивності позивача, а також не розуміння сенсу продовжувати служби в поліції та незнання положень Закону України "Про Національну поліцію".

Натомість, зазначені висновки спростовуються матеріалами, які було надано атестаційній комісії, однак, атестаційна комісія при прийнятті свого рішення не навела обґрунтування з приводу неприйняття до уваги зазначених документів, а тому висновок (рішення) комісії є абсолютно невмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами.

Отже, з дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії та наявних матеріалів у справі, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов`язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Як наслідок, позивач підлягає поновленню на посаді помічника чергового Народицького відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставним посилання представника відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України, оскільки рішення комісії стало підставою для звільнення позивача зі служби, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

У зв"язку з поновленням позивача на службі, є обгрунтованими і висновки суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07.09.2016 по 31.10.2016 у розмірі 6174,30 грн., яку обчислено, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року.

Зазначені висновки суду першої інстанції відповідають ст.235 КЗпП України, за якою, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення в частині визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00026184.0053277 від 23.08.2016 щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню через службову невідповідність та наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.09.2016 №210 о/с про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність, а також, в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог у названій частині та не містять фактів невірного застосування судом норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування судового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області задовольнити частково, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "31" жовтня 2016 р. скасувати в частині задоволення позову про визнання протиправним дій Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_3 та прийняти у названій частині нову постанову - про відмову у задоволенні позову.

В іншій частині постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Т.С. Котік

судді: А.В. Жизневська

І.Г. Охрімчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "16" січня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу ОСОБА_3 АДРЕСА_1,11100

3- відповідачу Головне управління Національної поліції в Житомирській області вул.Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008

4 - відповідачу Атестаційна комісія №13 Головного управління Національної поліції в Житомирській області Старий бульвар, 5/37,м.Житомир,10008

- ,