Окрема думка судді № 64097310, 10.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

Окрема думка

В порядку ч. 3 ст. 25 КАС України

"10" січня 2017 р. Справа № 816/1769/16

27 жовтня 2016 року постановою Полтавського окружного адміністративного суду адміністративний позов ОСОБА_1 (позивач, ОСОБА_1.) до Атестаційної комісії №1 Головного Управління Національної поліції в Полтавській області (далі- відповідач, Атестаційної комісії №1 ГУНП в Полтавській області), третя особа Головне управління Національної поліції в Полтавській області (далі- ГУНП в Полтавській області) про скасування рішення задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, яке оформлено протоколом №15.00025205.0062582 від 18 серпня 2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у Полтавській області судові витрати, понесені ОСОБА_1 у зв'язку зі сплатою судового збору у розмірі 551,20 грн.

Задовольняючи позов ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Не погодившись із постановою суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, Головним управлінням Національної поліції в Полтавській області подано апеляційну скаргу, в якій просить постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року у справі №816/1769/16 скасувати, винести рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 10 січня 2017 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області - залишено без задоволення, а постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 27.10.2016р. по справі № 816/1769/16 - залишено без змін.

Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Також, відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Таким чином, суд дійшов висновку, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

З ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 10.01.2017 року по справі № 816/1769/16 я незгодна, з наступних підстав.

Під час судового розгляду встановлено, що позивач ОСОБА_1 проходив службу в ГУМВС України в Полтавській області з 28.06.2009 року, що підтверджується послужним списком останнього (а.с. 51-56).

07 листопада 2015 року наказом ГУНП в Полтавській області №7 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-VIII позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування на посаду старшого інспектора Крюківського відділення поліції Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області (а.с. 46).

11 лютого 2016 року ГУНП в Полтавській області видано наказ №69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (а.с. 44-45), відповідно до пункту 1 якого наказано провести атестування поліцейських головного управління Національної поліції в Полтавській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП.

18 липня 2016 року ГУНП в Полтавській області було видано наказ №495 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Полтавській області з атестування поліцейських третьої атестаційної групи" (а.с. 40-43).

Відповідно до даного наказу затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, №2, №3, №4, №5, №6 ГУНП в Полтавській області, комісіям у своїй діяльності керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890.

18 серпня 2016 року атестаційною комісією №1 Національної поліції України, створеної на підставі наказу №495 від 18 липня 2016 року, проведено атестування ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора відділення поліції №1 Кременчуцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області.

За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) та згідно Розділу IV атестаційного листа, атестаційною комісією зроблено висновок: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с. 49).

Позивач, не погодившись з рішенням Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, яке оформлено протоколом №15.00025205.0062582 від 18 серпня 2016 року, щодо невідповідності його займаній посаді та необхідності звільнення через службову невідповідність, звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав.

Відповідно до ст. 138 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Для встановлення обставин, зазначених у частині першій цієї статті, у судовому засіданні заслуховуються пояснення осіб, які беруть участь у справі, показання свідків, досліджуються письмові та речові докази, у тому числі носії інформації із записаною на них інформацією, висновки експертів.

Слід зазначити, що предметом судового оскарження у даній справі є рішення Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, яке оформлено протоколом №15.00025205.0062582 від 18 серпня 2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

При цьому, дії та рішення ГУНП в Полтавській області щодо проведення атестування позивачем по справі не оскаржуються, отже в силу ст. 138 КАС України обставини наявності підстав для призначення атестації та порядок її проведення не є предметом судового дослідження під час розгляду даної справи.

Враховуючи характер спірних правовідносин, вважаю, що судовому дослідженню у даній справі підлягають виключно висновки Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Полтавській області у протоколі №15.00025205.0062582 від 18 серпня 2016 року щодо невідповідності позивача займаній посаді, які зроблені за результатами проведеного атестування позивача, а також мотиви та підстави, які зумовили відповідача дійти до відповідного висновку.

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.п.14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465 кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465 максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Крім того, відповідно до п.13 розділу ІV Інструкції № 1465 поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п.16 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції № 1465).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції № 1465).

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції розділу ІV Інструкції № 1465).

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465 висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Позивач вважає, що атестаційною комісією при прийнятті рішення за результатами атестування відносно нього не було враховано професійних якостей позивача, його професійного рівня та кваліфікації, позитивної характеристики позивача з боку прямого начальника, отже рішення атестаційної комісії є протиправним, необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам Закону України "Про Національну поліцію".

В протоколі ОП № 15.00025205.0062582 засідання комісії № 1ГУНП в Полтавській області від 18.08.2016 року зазначено, що підставами прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді є низькі показники службової діяльності, дуже слабкий рівень теоретичних знань та професійних якостей, невисокі результати тестування, низькі оцінки з професійної та фізичної підготовки (а.с. 50).

Як свідчать матеріали справи, згідно даних атестаційного листа, начальником Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області В.С. Могила 15.07.2016 року наданий висновок, що ОСОБА_1 займаній посаді відповідає. За період проходження служби в Національній поліції України та в займаній посаді капітан поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивного боку професійно грамотним та ініціативним співробітником. Функціональні обов'язки виконує сумлінно. має добру спеціальну підготовку та досвід роботи. Знає і правильно застосовує у своїй практичній діяльності вимоги основних наказів, нормативних актів, які регламентують діяльність правоохоронних органів. За характером рішучій, наполегливий, дисциплінований, врівноважений, старанний. Істотних недоліків у службовій діяльності та особистій поведінці не встановлено.

За результатами тестування на застосування загальних навичок та професійне тестування, набрав сумарну кількість балів - 53 балів (тестування загальних навичок-29 з 60 можливих, професійне тестування -24 з 60 можливих). При цьому, отримані позивачем бали з тестування загальних навичок перевищують мінімальні 25 балів.

Згідно інформаційної довідки позивача від 15.07.2016, ОСОБА_1 діючих стягнень немає, заохочувався 9 разів, згідно протоколу (відомості) прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальні роки, позивач отримав задовільні оцінки із функціональної підготовки, тактико-спеціальної підготовки та фізичної підготовки, а також добру оцінку з вогневої підготовки.

Вищезазначені документи свідчать, що позивач характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обов'язки виконує сумлінно.

Як вбачається з додатку № 1 до протоколу № 15.00025205.0062582 засідання Атестаційної комісії № 1 ГУНП в Полтавській області від 18.08.2016, в ході проведення співбесіди позивачу було поставлено лише 6 запитань, частково на які позивачем було надано правильні відповіді.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла до такого висновку. При цьому, у протоколі атестаційної комісії не зазначено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про звільнення його зі служби в поліції.

Протокол атестаційної комісії не містить посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність позивача посаді, яку він займає.

Так як негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали значення для його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Аналогічні положення містяться в Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", де зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

З огляду на вищевказане, вважаю, що з матеріалів справи, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність та необхідність звільнення позивача із займаної посади.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Натомість відповідач, будучи суб'єктом владних повноважень, який заперечує проти позову, не довів правомірності прийнятого ним рішення.

Таким чином, вважаю, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, однак з інших підстав.

За таких обставин, вважаю, що рішення суду першої інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС України підлягає зміні з підстав та мотивів задоволення позову ОСОБА_1.

Суддя

Харківського апеляційного

адміністративного суду Дюкарєва С.В.