Ухвала суду № 64097152, 11.01.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2017 року № 876/8993/16 Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Судової-Хомюк Н.М., Святецького В.В.

за участі секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, треті особи: Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України, про визнання протиправним і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді,

встановив:

У березні 2016 року позивач ОСОБА_2 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідачів Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, в якому, з врахуванням уточнень і змін позовних вимог, просив: 1) визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15.00002476.0017373 від 05.02.2016 р.; 2) визнати протиправним та скасувати Наказ Національної поліції України № 226 о/с від 08.04.2016 року по особовому складу про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію»; 3) поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді начальника управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України; 4) допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на службі в поліції та стягнення заробітної плати за 1 місяць.

Відповідач Національна поліція України позову не визнав, у суді першої інстанції подав заперечення, просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 23.06.2016 р. задоволено клопотання представника позивача по справі та об'єднано в одне провадження для спільного розгляду і вирішення позовні вимоги в адміністративній справі № 813/1810/16 за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу №226 о/с від 08.04.2016 року, поновлення на посаді, із позовними вимогами у справі № 813/969/16 за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправними дії Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо проведення атестування ОСОБА_2. Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.00002476.0017373 від 05.02.2016 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України №226 о/с від 08.04.2016 року про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді начальника Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 09.04.2016 року. Стягнуто з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.04.2016 року по 25.10.2016 року включно в сумі 54446 гривень 85 копійок, без урахування податків і зборів. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 09.04.2016 року та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць - допущено до негайного виконання. Також, даною постановою суду стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України на користь ОСОБА_2 судовий збір, сплачений за подання позову, в сумі 1654 гривні 42 копійки.

З цією постановою суду першої інстанції від 25.10.2016 року не погодилась третя особа Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України та оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржена постанова суду є незаконною та необгрунтованою, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що позивача було призначено на посаду тимчасового штатного розпису з подальшим проходженням атестування, з метою визначення відповідності посаді. Позивач самостійно прийняв рішення про проходження атестування та зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, чим підтвердив свою згоду пройти атестування. Атестаційна комісія, яка є колегіальним органом, прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач перед проведенням співбесіди не заявив голові чи членам атестаційної комісії відводів. Щодо наказу НПУ про звільнення ОСОБА_2, то такий був виданий на підставі висновку атестаційної комісії від 05.02.2016 р., а тому підстав для його скасування немає. Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, під час вирішення даного спору, застосував загальне законодавство замість застосування норм спеціального законодавства.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржену постанову суду від 25.10.2016 року та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач апеляції не визнав, у суді апеляційної інстанції подав заперечення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржену постанову суду без змін.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі та з'явились в засідання суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави та межі апеляційної скарги, вважає, що дану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Так, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач з лютого 1997 року проходив службу у військах та органах МВС України. 06.11.2015 року згідно наказу № 806 о/с позивач звільнений у запас Збройних Сил України у зв'язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) (а.с. 14 Т.1).

Наказом Національної поліції України №58 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу Департаменту протидії наркозлочинності», відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, із 07.11.2015 року призначено начальником Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, присвоївши йому спеціальне звання «полковник поліції» (а.с. 15 Т.1).

Відповідно до наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема, керівникам структурних підрозділів міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК): 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестування (а.с. 118-119 Т.1).

На підставі зазначеного Наказу проведено атестацію начальника Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, полковника поліції ОСОБА_2, що підтверджує відповідний атестаційний лист (а.с. 13, 129 Т.1).

Атестація позивача проводилась Центральною атестаційною комісією №4, створеною згідно з наказом Національної поліції України №23 о/с від 14.01.2016 року «Про створення в Національній поліції України Центральної атестаційної комісії №4 та затвердження її персонального складу» (а.с. 160 Т.10).

З рішення Центральної атестаційної комісії № 4 апарату Національної поліції України, оформленого протоколом ОП №15.00002476.0017373 від 05.02.2016 року, видно, що членами атестаційної комісії досліджено атестаційний лист та інші матеріали, що були зібрані на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Окрім того, членами атестаційної комісії ОСОБА_2 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке підтримано за результатами головування: за - 5, проти - 0. Висновок атестаційної комісії 05.02.2016 року внесено до розділу V атестаційного листа позивача та ознайомлено його із таким 10.02.2016 року (а.с. 133, 130 Т.1).

Не погодившись із висновком Центральної атестаційної комісії № 4, позивач подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії, яка згідно рішення (протокол) від 19.02.2016 року відхилила подану скаргу. Вказане рішення оформлено протоколом ОП №19-02-16/1-3 (а.с. 213 Т.1).

У подальшому, на підставі висновку Центральної атестаційної комісії від 05.02.2016 року та висновку Центральної апеляційної атестаційної комісії від 19.02.2016 року, наказом Національної поліції України №226 о/с від 08.04.2016 року «По особовому складу» полковника поліції ОСОБА_2 (У-480059), начальника Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, з 08.04.2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Закон України «Про Національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015 р. (з наступними змінами) визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України (далі - Закон).

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції (пункти 9, 13 розділу ХІ Закону).

Призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України (ст. 47 Закону).

Поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції (ч.1 ст.17 Закону).

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (ст. 58 Закону).

Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність (п.5 ч.1 ст.77 Закону).

Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ст. 57 Закону).

Відповідно до п.1 розділу 1 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (далі - Інструкція), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п.3 розділу І Інструкції). З наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» видно, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві центральною атестаційною комісією, починаючи з 20.11.2015 року.

Згідно п.2 розділу І Інструкції, керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Порядок підготовки та проведення атестування включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією (розділ IV Інструкції).

Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.п.3,8 розділу IV Інструкції).

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (п.9 розділу IV Інструкції).

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу (п.10 розділу IV Інструкції).

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички) (п.18 розділу V Інструкції).

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.11,12 розділу IV Інструкції).

Пунктами 15,16 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.п. 20, 21 розділу IV Інструкції).

Поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5 розділу VІ Інструкції).

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28 розділу IV Інструкції).

Судом апеляційної інстанції враховується, що 27.01.2016 року заступником начальника Департаменту протидії наркозлочинності складено атестаційний лист на позивача ОСОБА_2, в якому безпосереднім керівником останнього зазначено, що за час служби в органах зарекомендував себе з позитивної сторони. Грамотний фахівець, ініціативний і принциповий, до виконання службових обов'язків ставиться чесно і сумлінно, має добру спеціальну підготовку, досвід роботи, організаторські та аналітичні здібності, почуття особистої відповідальності за доручену справу. Відзначається високою працездатністю, готовністю працювати в складних умовах. Користується авторитетом і повагою у колег по службі. Висококваліфікований спеціаліст, морально стійкий, сміливий, та інше позитивне.

Крім того, у розділі ІІ даного атестаційного листа міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

З атестаційного листа ОСОБА_2 також видно, що останній за результатами тестування на загальні навички набрав 31 бал із 60 можливих та по професійному тестуванні - 37 балів з 60 можливих. Тобто, позивач набрав більше, ніж мінімальну кількість балів за професійними тестом та за тестом на загальні здібності та навички.

Атестування поліцейських проходило у два етапи: тестування та проведення співбесіди.

Центральною атестаційною комісією № 4 за результатом проведеної співбесіди з позивачем, сформовано висновок, що позивач підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Центральною апеляційною атестаційною комісією прийнято рішення про відхилення скарги ОСОБА_2, виходячи з того, що він не викликає довіри, дуже не впевнено розповідав про попереднє місце роботи, лукавив, брехав, не може працювати чесно, бо не відповідає вимогам реформи.

Проте, ні в рішенні Центральної атестаційної комісії № 4, ні в рішенні Центральної апеляційної атестаційної комісії не вказано, з яких підстав ці комісії дійшли висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Не вказано і якими критеріями керувалися члени комісії, приймаючи такі рішення.

В оскаржуваних протоколах взагалі не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення, не вказано, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_2.

Крім того, судом враховано, що під час проведення співбесіди не вівся аудіо чи відео запис, що не заборонено Інструкцією, у зв'язку з чим суд позбавлений можливості перевірити вищезазначені висновки на відповідність фактичним обставинам проведення співбесіди.

При цьому, слід зазначати, що в матеріалах розглядуваної адміністративної справи немає і відповідачами не надано жодних доказів про те, що позивач за період служби в міліції чи поліції вчинив дії, які б викликали недовіру до нього, а також про те, що позивач не може працювати чесно.

З огляду на зазначені вище норми та встановлені в справі фактичні обставини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що оскаржене рішення (висновок) атестаційної комісії, оформлене протоколом ОП№ 15.00002476.0017373 від 05.02.2016 р., є протиправним, як таке, що суперечить приписам Інструкції.

Наведене підтверджується відсутністю мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, в протоколі відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він обіймає.

Частиною першою та другою статті 71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, судом апеляційної інстанції встановлено відсутність доказів на підтвердження правомірності рішення (висновку) атестаційної комісії, як і відсутність обґрунтованих доводів щодо неможливості прийняття відносно позивача іншого, ніж передбаченого підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, висновку, зокрема, «займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Також, колегія суддів вважає, що результати тестування повинні враховуватися атестаційною комісією, проте вони не мають вирішального значення та згідно із пунктом 16 Інструкції мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, тобто рішення атестаційної комісії повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття, в т.ч. й висновки прямого керівника позивача відображені в атестаційному листі.

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

На переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржене рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України № 4, оформлене протоколом ОП №15.00002476.0017373 від 05.02.2016 року, з приводу атестування ОСОБА_2, зазначеним критеріям не відповідає, є необґрунтованим, а тому суд першої інстанції правомірно визнав його протиправним і скасував.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність скасування як протиправного наказу Національної поліції України №226 о/с від 08.04.2016 року «По особовому складу» про звільнено зі служби в поліції начальника Другого територіального управління (з обслуговування Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України ОСОБА_2, та про поновлення його на вказаній посаді з 09.04.2016 року.

Відповідно до ст. 235 КЗпПУ, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Щодо стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції, провівши власний розрахунок, встановив про правильність розрахунку проведеного судом першої інстанції про стягнення на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09.04.2016 року по 25.10.2016 року включно в сумі 54446, 85 грн., без урахування податків і зборів.

Щодо рішення суду першої інстанції в частині виходу за межі позовних вимог і визнання протиправними дій Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо проведення атестування ОСОБА_2, то суд апеляційної інстанції не перевіряє правильність оскарженої постанови суду від 25.10.2016 року в цій частині, оскільки апелянтом по справі виступає Департамент протидії наркозлочинності НПУ, а Центральна атестаційна комісія НПУ чи Національна поліція України апеляційної скарги не подавали.

Відповідно до ст.195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти лише за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Отже, у зв'язку з визнанням протиправними дій іншої особи (не апелянта), суд апеляційної інстанції не має підстав для перегляду оскарженої постанови суду в цій частині.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об'єктивно встановлено обставини справи, оскаржена Департаментом протидії наркозлочинності НПУ постанова суду винесена з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому немає підстав для її скасування.

Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України - залишити без задоволення.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання протиправним і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

На ухвалу протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: В.В. Гуляк

Судді: Н.М. Судова-Хомюк

В.В. Святецький

Повний текст ухвали виготовлено 16.01.2017 року.