Ухвала суду № 64081508, 12.01.2017, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 331/8445/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/131/17 Головуючий в 1-й інстанції - Мухін А.В.

Єдиний унікальний № 331/8445/15-к

Категорія - ст.364 ч.2, ст.366 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції - Білоконев В.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.

суддів Дутова О.М., Гончара О.С.

при секретарі Лопух Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №22014080000000129, відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта вища, працюючого в.о. начальника відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ», одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України,

за участю прокурора Нестеренко С.О., представника ТОВ «МП «ПМК» ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_2,

за апеляційними скаргами ОСОБА_5, ТОВ «МП «ПМК» на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 29 серпня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі ОСОБА_5, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_2 з ч.1 ст.366 КК України на ч.2 ст.366 КК України та призначити остаточне покарання більш суворе ніж призначив суд першої інстанції. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочинних дій ОСОБА_5, посилаючись на те, що:

- зміст вироку недвозначно стверджує про його (ОСОБА_5) співучасть із обвинуваченим ОСОБА_2 і зазначені у вироку обставини по відношенню до нього потягли за собою пред'явлення йому (ОСОБА_5) підозри у кримінальному провадженні №22016080000000023, яке на сьогодні триває. Проте вироком документально не встановлена ринкова вартість вводів ККР на момент здійснення правочину, а органом досудового розслідування не було вжито дієвих заходів щодо призначення експертизи справжності відбитку печатки на документах, підтверджуючих факт постачання, наявність чого є необхідним та обов'язковим для встановлення фактів, які б спростували доводи ОСОБА_2 щодо одержання ним (ОСОБА_5) неправомірної вигоди;

- за наявності зазначених вище обставин суд першої інстанції на підставі ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження інших доказів у провадженні, але тим самим припустився помилки;

- суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.364 КК України, в якості кваліфікуючої ознаки зазначив тяжкі наслідки. Проте, при кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст.366 КК України суд не врахував зазначеної кваліфікуючої ознаки та помилково кваліфікував дії ОСОБА_2 за частиною першою. Відтак, кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.364 КК України за ознакою настання тяжких наслідків, суд першої інстанції повинен був також кваліфікувати дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.366 КК України при вчиненні ним злочину за ознакою настання тяжких наслідків. Наведені обставини свідчать про те, що судом неправильно призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_2, а призначене покарання не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і є явно несправедливим через його м'якість, тому підстави для застосування ст.75 КК України відсутні.

Також додатково зазначив, що ухвалою Господарського суду Запорізької області від 13 вересня 2016 року прийнято до свого провадження заяву про затвердження мирової угоди між ТОВ «МП «ПМК» в особі директора ОСОБА_5 та ПрАТ «Запорізький електровозоремонтний завод» у процесі виконання судового рішення.

В апеляційній скарзі (та доповненнях до неї) ТОВ «МП «ПМК» заявляє ті ж самі вимоги, що і заявлені в апеляційній скарзі ОСОБА_5 з аналогічним обґрунтуванням заявлених вимог. Проте додатково посилається на те, що:

- обставини, зазначені у вироку по відношенню до ТОВ «МП «ПМК», потягли за собою: пред'явлення підозри директору товариства ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №22016080000000023, яке на сьогодні триває; проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «МП «ПМК» з питань дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій з ТОВ «Венден Груп» та ТОВ «Фабіус»; складення податкового повідомлення-рішення від 27 квітня 2016 року щодо встановлення порушення податкового законодавства; доступ та виїмку слідчими органами речей і документів; зупинення виконавчого провадження з виконання наказу, виданого 04.04.2016 року Господарським судом Запорізької області про стягнення з ПрАТ «ЗЕРЗ» на користь ТОВ «МП «ПМК» заборгованості.

Також апелянт зазначив, що вироком документально не встановлена ринкова вартість вводів ККР на момент здійснення правочину, а органом досудового розслідування не було вжито дієвих заходів щодо призначення експертизи справжності відбитку печатки на документах, підтверджуючих факт постачання, наявність чого є необхідним та обов'язковим для встановлення фактів, які б спростували доводи ОСОБА_2 щодо одержання останнім неправомірної вигоди для ТОВ «МП «ПМК».

Крім того, звертає увагу на те, що є рішення господарського суду Запорізької області від 04.02.2016 року, яке набрало законної сили, яке має преюдиційне значення для суду. В цьому рішенні зокрема вказано про те, що зазначений договір між вищевказаними юридичними особами є чинним та не був ніким оскаржений.

В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_5 прокурор просить повернути скаргу апелянту, оскільки в даному випадку ОСОБА_5 не наділений правом подачі апеляційної скарги на вирок.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який вважав, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок - без змін; обвинуваченого ОСОБА_2, зокрема і в останньому слові, який заперечив проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 29 серпня 2016 року ОСОБА_2 визнано винним та засуджено:

- за ст. 364 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі п'ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 8500 грн.;

- за ст. 366 ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі п'ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 8500 (вісім тисяч п'ятсот) грн.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили у вигляді особистого зобов'язання залишений без змін. Постановлено після набрання вироком законної сили запобіжний захід скасувати.

В задоволенні цивільного позову ПрАТ «ЗЕРЗ» відмовлено у зв'язку з їх заявою про відмову від цивільного позову.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, у період часу з 21.10.2014 по 17.12.2014 ОСОБА_2, являючись службовою особою - тимчасово призначеним на посаду начальника відділу матеріально-технічного постачання Приватного акціонерного товариства «Запорізький електровозоремонтний завод» (далі - ПрАТ «ЗЕРЗ») (код ЄДРПОУ 01056273, м. Запоріжжя, вул. Залізнична, 2), діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - товариства з обмеженою відповідальністю «МП «ПМК» (далі ТОВ «МП «ПМК») (код ЄДРПОУ 37494275, м. Запоріжжя, вул. Офіцерська 32, оф. 34), організував поставку товарно-матеріальних цінностей - вводів ККР креслення 38,5/630В (код товару 30.20.4) у кількості 24 штук, без документів, які гарантують їх якість та виробника, за умисно завищеною ціною, що спричинило шкоду державі в особі окремої юридичної особи - ПрАТ «ЗЕРЗ» в розмірі 628 400 грн., яка більше ніж в двісті п'ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян що є тяжкими наслідками.

Так, відповідно до статуту ПрАТ «ЗЕРЗ», затвердженого наказом Міністра інфраструктури України №43 від 18.04.2011, власником підприємства є держава в особі цього ж міністерства із 100 % статутного капіталу.

Наказом (розпорядженням) голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ» про переведення на іншу роботу №1124ос від 21.10.2014 ОСОБА_2 тимчасово призначено на посаду начальника відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ», а з 22.12.2014, згідно наказу (розпорядження) голови правління цього товариства, призначено на займану вище посаду на постійній основі.

Відповідно до «Посадової інструкції начальника відділу матеріально-технічного постачання» затвердженої головою правління ПрАТ «ЗЕРЗ» від 18.07.2013 на ОСОБА_2 покладені наступні завдання, обов'язки, права та відповідальність:

- п.1.1 посадової інструкції: «самостійно та через своїх заступників керувати відділом, забезпечувати виробництво і всі підрозділи товариства всіма необхідними матеріалами, паливом та комплектуючими виробами (запчастинами)»;

- п. 1.4 посадової інструкції: « у роботі керується розпорядженнями, наказами і інструкціями вищестоящих організацій і керівництва товариства, а також затвердженими положеннями про відділ»;

- п. 2.1 посадової інструкції: «організовує забезпечення товариства всіма необхідними для його виробничої діяльності матеріальними ресурсами відповідної якості і їх раціональне використання з метою зменшення витрат виробництва і отримання максимального прибутку»;

- п. 2.2 посадової інструкції: «керує розробкою проектів, перспективних річних планів і балансів матеріально-технічного забезпечення виробництва на основі визначення потреби підрозділів товариства в матеріальних ресурсах (сировини, матеріали, напівфабрикати, обладнання, комплектуючі вироби, паливо) з використанням прогресивних норм витрат, складанням матеріальних балансів і заявок на розподілені за планом матеріальні ресурси і їх обґрунтуванням і необхідними розрахунками, встановленням календарних термінів постачань";

- п. 2.3 посадової інструкції: «забезпечує підготовку в узгодженні умов і укладанні договорів постачань по матеріально-технічному забезпеченню товариства, вивчає можливість і доцільність встановлення довгострокового зв'язку щодо постачання матеріально-технічних ресурсів і розширення прямих, потенційних і довгострокових господарських зв'язків з постачальниками»;

- п. 2.4 посадової інструкції: «організовує вивчення оперативної маркетингової інформації і рекламних матеріалів за пропозиціями потенційних постачальників з метою можливості придбання матеріально-технічних ресурсів»;

- п. 2.5 посадової інструкції: «виконує роботу, пов'язану з підготовкою претензій до постачальників у разі порушення ними договірних зобов'язань».

Окрім цього, відповідно до розділу 5 посадової інструкції, ОСОБА_2 несе відповідальність: за безперебійне забезпечення товариства всіма основними і допоміжними матеріальними ресурсами, правильністю їх складування і зберігання; за цінову політику щодо товарно-матеріальних цінностей, придбаних через відділ матеріально-технічного постачання; за своєчасне і точне складання всієї необхідної звітності і за відправку її в директивні терміни.

Крім цього, під час виконання покладених на ОСОБА_2 службових обов'язків щодо своєчасного забезпечення всіх підрозділів підприємства товарно-матеріальними цінностями необхідними для виконання покладених на ПрАТ «ЗЕРЗ» статутом завдань, останній зобов'язаний керуватись «Порядком проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг», затвердженим наказом №225 від 04.02.2013 в.о. голови правління товариства ОСОБА_6

Також, під час підготовки та узгодження умов щодо укладання договорів постачань по матеріально-технічному забезпеченню товариства, ОСОБА_2 зобов'язаний керуватись «Положенням про порядок ведення договірної роботи на ПрАТ «ЗЕРЗ», також затвердженим наказом №225 від 04.02.2013 в.о. голови правління товариства ОСОБА_6

Отже, в період часу з 21.10.2014 по 17.12.2014 ОСОБА_2, у відповідності до п.1 примітки до ст. 364 КК України, являвся службовою особою, яка тимчасово обіймала на державному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Так, 23.10.2014 на начальника відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_2, з електромашинного цеху, за узгодженням з заступником голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_7 надійшла заявка про необхідність придбання вводів ККР у кількості 16 штук, для виконання плану ремонту лінійної продукції до кінця 2014 року.

Після отримання відповідної заявки на придбання матеріально-товарних цінностей - вводів ККР у кількості 16 штук, ОСОБА_2, як тимчасово призначений на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення ПрАТ «ЗЕРЗ», а у даному випадку відповідальна особа за підготовку та підписання договору поставки, відповідно до «Положення про порядок ведення договірної роботи на ПрАТ «ЗЕРЗ», був зобов'язаний:

- п. 2.1.1 положення: «здійснити відповідне дослідження ринку (у даному випадку вводів ККР), з метою визначення потенціальних постачальників товарів потенційних контрагентів, попередньо визначити контрагента;

- п. 2.1.2 положення: «обґрунтування вибору постачальника здійснюється за наявності альтернативних пропозицій (не менше двох, не враховуючи обраного постачальника, закупівля на підставі однієї/двох пропозицій можливо лише за умови відсутності конкуренції)»;

- п. 2.1.3 положення: «для об'єктивності прийняття цінової пропозиції при визначенні постачальника порівнюються ціна, умови постачання, умови розрахунків, гарантійне та післягарантійне обслуговування, можливість надання знижки та якість продукції, що підтверджується відповідними документами»;

- п. 2.2.2 положення: «при укладені договорів, структурний підрозділ товариства - ініціатор укладення договору, відповідальний виконавець за договором проводить вивчення ринку товарів, які є предметом договору, з метою вивчення потенційних контрагентів та підготувати наступні документи: техніко-економічне обґрунтування, в якому відобразити питання щодо потреби укладення договору, умов вибору контрагента тощо; проект договору з додатками, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; копію статуту контрагента та зміни до статуту; копію довідки про взяття на облік платника податку; довідка ДПС про відсутність заборгованості по сплаті ПДВ у контрагента; копії чинних ліцензій на окремі види діяльності контрагента; довідки від банківської установи про відкриття рахунку контрагента; документи на підтвердження повноважень особи, що підписує договір;

- після отримання усіх необхідних документів та узгодження проекту договору з відповідними працівниками товариства, надати їх на найближче засідання тендерного комітету, який згідно п.п. 2.2, 7.6, 8.1 «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг», остаточно вирішує питання щодо вибору процедури закупівель, а саме: відкриті торги, закупівля в одного учасника, запит цінових пропозицій;

Так, ОСОБА_2, будучи службовою особою - тимчасово призначеним на посаду начальника відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ», діючи умисно спільно з службовими особами ТОВ «МК ПМК» розробив злочинний план направлений на одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи ТОВ «МП «ПМК», яку заздалегідь підшукав та домовився з керівництвом вказаного підприємства щодо постачання товарно-матеріальних цінностей - вводів ККР креслення 38,5/630В на товариство, без документів, які гарантують їх якість та виробника, за умисно завищеною ціною.

З цією метою, ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби домовився з раніше йому знайомим мешканцем м. Запоріжжя ОСОБА_8, який не перебував з останнім у злочинній змові, щодо придбання у нього вводів ККР у кількості 28 штук, без документів, які гарантують якість та виробника (технічних паспортів) по 15 000 грн. за 1 одиницю.

Отримавши згоду від останнього, ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, перебуваючи на своєму робочому місці, у своєму службовому кабінеті, розташованому у адміністративній будівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична, 2 діючи в порушення вимог п. 2.2-2.5, розділу 5 «Посадової інструкції начальника відділу матеріально-технічного постачання», п. 2.1.1-2.1.3, п. 2.2.2 «Положення про порядок ведення договірної роботи на ПрАТ «ЗЕРЗ», а також в порушення вимог «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» без здійснення відповідного дослідження ринку цін на вводів ККР, техніко-економічного обґрунтування доцільності вибору постачальника, умов постачання, розрахунків, гарантійного та післягарантійного обслуговування, якості продукції, без обов'язкового проведення процедури закупівлі продукції та без рішення тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ», діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дій, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи ТОВ «МП «ПМК», самостійно склав текс договору поставки між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «МП «ПМК», що є офіційним документом, де зазначається певна подія, факти, які спричинили наслідки правового характеру, куди самостійно, не маючи на те повноважень вніс постачальника в особі ТОВ «МП «ПМК» та завідомо неправдиві відомості щодо якості та виробника поставленого товару - вводів ККР креслення 38,5/630В у кількості 28 штук (код товару 30.20.4) та умисно завищену ціну на наведений товар яка склала 1 171 800 грн., тобто 41 850 грн. за 1 одиницю, чим унеможливив проведення процедури закупівлі товарів відповідно до «Порядком проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» ПрАТ «ЗЕРЗ».

Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_2 26.10.2014 знаходячись за місцем свого фактичного проживання: м. Запоріжжя, вул. Літакова/Чкалова, будинок 16/62, за раніше обумовленою домовленістю придбав у ОСОБА_8 вводи ККР, у кількості 16 штук на суму 240 000 грн. (15 000 грн. за 1 одиницю) без паспортів якості, які цього ж дня передав представнику ТОВ «МП «ПМК» ОСОБА_9, завантаживши їх до автомобіля «Фольксваген» д/н НОМЕР_1, надавши останньому копію технічного паспорту на вказаний товар «Ввод ККр 38,5/630/В Но.каталога: 2870013 Но.чертежа: CSN 348160 (PNE38,5.170.800К=0)», виробник Чеська Республіка, 2013 рік, який не є технічним паспортом на вводи ККр, раніше придбані у ОСОБА_8

27.10.2014 ОСОБА_2 перебуваючи на своєму робочому місці, у адміністративній будівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична, 2, діючи умисно надав на підпис заступнику голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_7 раніше ним підготовлений офіційний документ - договір поставки №140386 до якого самостійно, не маючи на те повноважень вніс постачальника в особі ТОВ «МП «ПМК» та завідомо неправдиві відомості щодо якості та виробника поставленого товару - вводів ККР креслення 38,5/630В у кількості 28 штук (код товару 30.20.4) та умисно завищену ціну товару.

Цього ж дня, заступник голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_7, який у свою чергу не перевірив законність виконання своїм підлеглим ОСОБА_2 вимог «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» та «Положення про порядок ведення договірної роботи», без присутності іншої сторони «постачальника» підписав договір поставки №140386 від 27.10.2014 та специфікацію №1 до нього, між ПрАТ «ЗЕРЗ» з одного боку, та ТОВ «МП «ПМК» в особі директора ОСОБА_5 з іншого, відповідно до якого ТОВ «МП «ПМК» повинно поставити на підприємство вводи ККР креслення 38,5/630В у кількості 28 штук (код товару 30.20.4), з документами, які підтверджують їх якість та виробника (технічні паспорти), а ПрАТ «ЗЕРЗ» оплатити їх вартість у розмірі 1 171 800 грн.

У свою чергу ОСОБА_2 у графах: «Керівник структурного підрозділу ініціатора укладення договору» і «Начальник відділу матеріально-технічного постачання» поставив свій підпис, тим самим засвідчив усі без виключення умови договору поставки №140386 від 27.10.2014, наявності усіх необхідних документів до договору, правильність ціни та якості поставленого товару.

Після цього, 27.10.2014, відповідно до видаткової накладної №РН 331 від 27.10.2014, рахунку-фактури № СФ-0000188 від 27.10.2014 та товарно-транспортної накладної №450 від 27.10.2014, ТОВ «МП «ПМК» поставило на ПрАТ «ЗЕРЗ» вводи ККР у кількості 16 штук, з копіями технічних паспортів якій не відповідають технічним характеристикам, на загальну суму 669 600 грн., тобто 41 850 грн. за 1 одиницю.

Далі продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2 17.12.2014, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «МП «ПМК», повторно домовився з ОСОБА_8 щодо придбання у нього вводів ККР у кількості 8 штук за 136 000 грн., тобто по 17 000 грн. за одну одиницю.

У той же день, ОСОБА_2 усвідомлюючи незаконність своїх дій, домовився із заступником директора ТОВ «МП «ПМК» ОСОБА_10 щодо поставки ККР у кількості 8 штук на ПрАТ «ЗЕРЗ», по раніше укладеному договору поставки № 14386 від 27.10.2014, за раніше обумовленою ціною в розмірі 334 800 грн., тобто по 41 850 грн. за одну одиницю.

17.12.2014 ОСОБА_2, з метою виконання свого злочинного умислу організував зустріч ОСОБА_8 з представником ТОВ «МП «ПМК» ОСОБА_9 в районі площі Радянської у м. Запоріжжі, де ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 води ККр у кількості 8 шт., які останній завантажив до автомобіля «Фольксваген», д/н НОМЕР_1.

Після чого, 17.12.2014 ОСОБА_9 відповідно до видаткової накладної №РН 349 від 17.12.2014, рахунка-фактури № СФ-0000207 від 17.12.2014 та товарно-транспортної накладної №562 від 17.12.2014, отриманих від заступником директора ТОВ «МП «ПМК» ОСОБА_10, на автомобілі «Фольксваген», д/н НОМЕР_1 поставив на ПрАТ «ЗЕРЗ» води ККр у кількості 8 шт., без відповідних технічних паспортів якості на вказаний товар.

Того ж дня, ОСОБА_2, будучи повідомленим про відсутність технічних паспортів якості до поставлені вводи ККР у кількості 8 штук, діючи свідомо, згідно свого злочинного плану, розуміючи, що наявність технічних паспортів є обов'язковою та передбачена договором поставки № 140386, передав ОСОБА_10 копію технічного паспорту на вказаний товар «Ввод ККр 38,5/630/В Но.каталога: 2870013 Но.чертежа: CSN 348160 (PNE38,5.170.800К=0)», виробник Чеська Республіка, 2013 рік, який не є технічним паспортом на вводи ККР, раніше придбані у ОСОБА_8

18.12.2014 копії технічних паспортів були передані представникам ПрАТ «ЗЕРЗ».

Згідно даних первинного бухгалтерського обліку ПрАТ «ЗЕРЗ», матеріалів кримінального провадження та отриманого за їх результатом експертного висновку, кредиторська заборгованість ПрАТ «ЗЕРЗ» перед ТОВ «МП «ПМК» за договором поставки №140386 від 27.10.2014 складає 1 004 400грн., а різниця між документально підтвердженою ціною, за якою ПрАТ «ЗЕРЗ» придбано у ТОВ «МП «ПМК» вводи ККр у кількості 24 шт., та ціною фактично придбаними ОСОБА_2 складає 628 400 грн.

За наслідками розгляду апеляційних скарг колегією суддів встановлено наступне.

Обвинувачений ОСОБА_2 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред'явленого йому обвинувачення, у зв'язку з чим на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України за згодою обвинуваченого та інших учасників судового розгляду, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин провадження, оскільки вони учасниками судового розгляду не заперечувалися. При цьому обвинуваченому були роз'яснені наслідки не дослідження інших доказів, які йому були зрозумілі.

Дії обвинуваченого ОСОБА_2 правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України.

Доводи апелянта ОСОБА_5 про те, що вироком документально не встановлена ринкова вартість вводів ККР на момент здійснення правочину, а органом досудового розслідування не було вжито дієвих заходів щодо призначення експертизи справжності відбитку печатки на документах, підтверджуючих факт постачання, наявність чого є необхідним та обов'язковим для встановлення фактів, які б спростували доводи ОСОБА_2 щодо одержання ним (ОСОБА_5) неправомірної вигоди; за наявності зазначених вище обставин суд першої інстанції на підставі ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження інших доказів у провадженні, але тим самим припустився помилки, є необґрунтованими, оскільки розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_2 у суді першої інстанції проведено у порядку передбаченому ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення злочинів, які ніким із учасників кримінального провадження не оспорювалися. При цьому учасникам судового провадження було роз'яснено суть та наслідки положень ч. 3 ст. 349 КПК України, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 394 КПК України, про те, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу, колегія суддів позбавлена процесуальних можливостей розглядати цей довід апелянта по сутті.

Необґрунтованими є доводи апелянта і про те, що районний суд кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.364 КК України, в якості кваліфікуючої ознаки зазначив тяжкі наслідки. Проте, при кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст.366 КК України суд не врахував зазначеної кваліфікуючої ознаки та помилково кваліфікував дії ОСОБА_2 за частиною першою. Відтак, кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.364 КК України за ознакою настання тяжких наслідків, суд першої інстанції повинен був також кваліфікувати дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.366 КК України при вчиненні ним злочину за ознакою настання тяжких наслідків. Наведені обставини свідчать про те, що судом неправильно призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_2, а призначене покарання не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і є явно несправедливим через його м'якість, тому підстави для застосування ст.75 КК України відсутні, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_2 в апеляційних скаргах мають право ставити прокурор, потерпілий чи його представник, між тим, ані апелянт ОСОБА_5, ані ТОВ «МП «ПМК», такими особами по цьому кримінальному провадженні не являються.

Доводи апелянта про те, що ухвалою Господарського суду Запорізької області від 13 вересня 2016 року прийнято до свого провадження заяву про затвердження мирової угоди між ТОВ «МП «ПМК» в особі директора ОСОБА_5 та ПрАТ «Запорізький електровозоремонтний завод» у процесі виконання судового рішення, ніяким чином не впливають на законність, обгрунтованність вироку районного суду.

Аналогічні доводи апеляції були подані ОСОБА_5, як представником ТОВ «МП «ПМК».

При цьому, доводи ОСОБА_5, як представника ТОВ «МП «ПМК», про те, що обставини, зазначені у вироку по відношенню до ТОВ «МП «ПМК», потягли за собою: проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «МП «ПМК» з питань дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій з ТОВ «Венден Груп» та ТОВ «Фабіус»; складення податкового повідомлення-рішення від 27 квітня 2016 року щодо встановлення порушення податкового законодавства; доступ та виїмку слідчими органами речей і документів; зупинення виконавчого провадження з виконання наказу, виданого 04.04.2016 року Господарським судом Запорізької області про стягнення з ПрАТ «ЗЕРЗ» на користь ТОВ «МП «ПМК» заборгованості, також ніяким чином на законність та обґрунтованість не впливають.

Не заслуговують уваги доводи представника ТОВ «МП «ПМК» і про те, що є рішення господарського суду Запорізької області від 04.02.2016 року, яке набрало законної сили, має преюдиційне значення для суду, є необгрунтованими, оскільки відповідно до вимог ст. 90 КПК України преюдиціальне значення мають рішення національних судів, якими встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України, однак цього в рішенні господарського суду Запорізької області від 04.02.2016 року не було встановлено.

Між тим, доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 та ТОВ «МП «ПМК» в особі директора ОСОБА_5 про те, що зміст вироку недвозначно стверджує про його (ОСОБА_5) співучасть із обвинуваченим ОСОБА_2, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд провадиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд допустився помилки при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема вказавши про те, що ОСОБА_2, будучи службовою особою - тимчасово призначеним на посаду начальника відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ», діючи умисно спільно з службовими особами ТОВ «МК ПМК» розробив злочинний план направлений на одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи ТОВ «МП «ПМК», яку заздалегідь підшукав та домовився з керівництвом вказаного підприємства щодо постачання товарно-матеріальних цінностей - вводів ККР креслення 38,5/630В на товариство, без документів, які гарантують їх якість та виробника, за умисно завищеною ціною.

Враховуючи вимоги закону, а також вищевказане, колегія суддів вважає необхідним виключити з вироку словосполучення «яку заздалегідь підшукав та домовився з керівництвом вказаного підприємства», оскільки воно недвозначно підтверджує про домовленість обвинуваченого ОСОБА_2 та ОСОБА_5, як керівника вказаного підприємства, однак рішення щодо останнього районним судом у цьому провадженні не приймалося.

Крім того, колегія суддів вважає, що районним судом обвинуваченому ОСОБА_2 призначено покарання відповідно до вимог ст. ст. 65, 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги ОСОБА_5, а також ТОВ «МП «ПМК», задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 серпня 2016 року відносно ОСОБА_2, змінити.

Виключити з вироку словосполучення «яку заздалегідь підшукав та домовився з керівництвом вказаного підприємства».

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

Білоконев В.М. Дутов О.М. Гончар О.С.