Постанова № 64055538, 11.01.2017, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2017 року №813/3527/16

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Сасевича О.М.,

за участю секретаря судового засідання Олійника Ю.В.,

представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Львівській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправним та скасування рішення і наказу в частині переміщення по посаді, поновлення на попередній посаді, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернулася до Львівського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції у Львівській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Львівській області, в якій, із урахуванням заяви про зміну предмету позову від 17.11.2016 року, заяви про уточнення позовних вимог від 22.12.2016 року, просить:

-визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Львівській області від 13 вересня 2016 року, викладене у протоколі ОП №15.00035258.0034295 від 13.09.2016 року, в частині визнання ОСОБА_2 такою, що займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність,

-визнати протиправним та скасувати наказ №367о/с від 09.11.2016 року по особовому складу в частині переміщення ОСОБА_2 на посаду старшого слідчого Шевченківського відділу поліції ГУНП, увільнивши її з посади заступника начальника слідчого відділу Галицького відділу поліції ГУНП з 09.11.2016 року,

-визнати протиправним та скасувати наказ №433о/с від 01.12.2016 року по особовому складу в частині призначення ОСОБА_2 на посаду старшого слідчого слідчого відділу Залізничного відділу поліції ГУНП, звільнивши її з посади старшого слідчого Шевченківського відділу поліції ГУНП з 01.12.2016 року,

-поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника слідчого відділу Галицького відділу поліції ГУНП з 09.11.2016 року.

Ухвалою судді Львівського окружного адміністративного суду від 18.10.2016 року дану позовну заяву було залишено без руху, а позивачу надано строк для усунення її недоліків.

На виконання вимог ухвали судді від 18 жовтня 2016 року позивач усунула недоліки позовної заяви, яка була залишена без руху.

Ухвалами судді від 02.11.2016 року було відкрито провадження у справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що вона тривалий час проходила службу в правоохоронних органах - міліції, а потім поліції. Проте, після її призначення до складу поліції на відповідну посаду, вона без жодних законних для того підстав була скерована до проходження атестування. Позивач наголошує на тому, що чинне законодавство встановлює виключний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, а також регламентує передумови його проведення, однак у відношенні до позивача такі обставини та передумови не наставали, а відтак, атестування було безпідставним, отже, воно є протиправним.

Також позивач підкреслює, що крім того, що не було дотримано норм чинного законодавства щодо підстав проведення її атестування як поліцейського, такий процес було проведено з грубим порушенням вимог відповідних нормативно-правових актів, а зокрема, атестаційною комісією не вивчались усі необхідні обставини щодо позивача, не бралися до уваги її позитивні характеристики, не враховувалися обов'язкові для оцінювання критерії тощо. У зв'язку з чим, позивач вважає, що процес атестування відбувся з порушенням встановлених законом процедур, тому висновок (рішення) за результатами такого атестування є необ'єктивним, необґрунтованим, а отже протиправним і підлягає скасуванню.

Позивач, окрім цього, зазначає, що за наслідком безпідставного та незаконного атестування, а також необ'єктивного та протиправного висновку за його результатом вона була безпідставно переміщена відповідачем на нижчу посаду, а в подальшому з цієї посади призначена на іншу. Позивач зауважує, що неправомірні висновки атестації не можуть породжувати яких-небудь правомірних наслідків, таким чином і наказ про її переміщення, прийнятий у результаті протиправного висновку, та всі подальші кадрові операції, які прямо чи опосередковано базувалися на цьому (здійснені на реалізацію оспорюваного рішення атестаційної комісії та як її логічний наслідок), є протиправними і підлягають скасуванню. Тож, позивач стверджує, що вона підлягає поновленню на попередній посаді, тобто на тій, яку вона обіймала на час здійснення спірної атестації.

Відтак, позивач вважає свої вимоги повністю обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Відповідачі заперечень на позов чи пояснень по суті заявлених вимог до суду не надали, явки повноважного представника в судові засідання не забезпечили, про причини такої суд не повідомили.

У судових засіданнях представник позивача позовні вимоги підтримала повністю, надала пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві, уточненнях, наголосила на незаконності оспорюваних рішень та просила суд позов задовольнити повністю.

Заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши і дослідивши подані документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_2 з серпня 2005 року була зарахована курсантом факультету з підготовки слідчих Львівського юридичного інституту МВС України з присвоєнням звання рядового міліції. Після закінчення навчання позивач прибула до органів внутрішніх справи і проходила службу в їх підрозділах та станом на листопад 2015 року займала посаду заступника начальника слідчого відділу Сихівського районного відділу Львівського міського управління Головного управління МВС України у Львівській області в званні капітана міліції.

Як засвідчується записами в послужному списку позивача, відповідно до наказу ГУМВС від 06.11.2015 року №784о/с ОСОБА_2, згідно з п.9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», п.64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, була звільнена з міліції у зв'язку з переходом на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації). А за наказом ГУНП від 07.11.2015 року №1о/с ОСОБА_2 була призначена на посаду заступника начальника слідчого відділу Галицького відділу поліції ГУНП у званні капітана поліції з 07.11.2015 року.

Як вбачається з наявних матеріалів справи та пояснень сторони позивача, у подальшому ОСОБА_2 була скерована до проходження атестування, відповідно до норм ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465). Зокрема, про це свідчать складені в ході атестування відповідні документи - атестаційний лист, інформаційні довідки, довідки, протокол засідання атестаційної комісії тощо.

Так, у ході такого атестування стосовно ОСОБА_2 було складено атестаційний лист, за відомостями якого, внесеними 05.09.2016 року її безпосереднім керівником (начальником Галицького відділу поліції ГУНП у Львівській області), позивач характеризується по службі виключно з позитивної сторони. Загалом, у розділі І атестаційного листа зазначається, що ОСОБА_2 зарекомендувала себе з позитивного боку, як дисциплінований, добросовісний та виконавчий працівник і керівник, знає нормативні акти поліції, правильно керується ними в своїй практичній діяльності, сумлінно ставиться до своїх обов'язків, користується повагою в колективі, фізично розвинута, добре володіє вогнепальною зброєю тощо. Також у листі відображено статистичні результати роботи позивача, зазначено, що стосовно позивача не виявлено інформації щодо здійснення заходів, передбачених п.п.9-11 ч.ч.2, 3 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та ін.

Судом встановлено, що зазначені вище характеристики позивача підтверджуються й іншими зібраними матеріалами справи, а зокрема, послужним списком, інформаційною довідкою від 05.09.2016 року, довідкою про результати оперативно-службової діяльності, довідкою від 05.09.2016 року.

Як вбачається з розділу ІІ атестаційного листа, за висновком прямого керівника позивача (т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Львівській області) від 05.09.2016 року, ОСОБА_2 займаній посаді, тобто посаді заступника начальника слідчого відділу Галицького відділу поліції, відповідає.

Також, судом встановлено, що позивач пройшла тестування у рамках відповідного атестування, у зв'язку з чим, до розділу ІІІ атестаційного листа внесено інформацію про те, що за тестом на загальні здібності та навички ОСОБА_2 набрала 29 балів, а за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) - 20 балів.

Окрім того, наявним у матеріалах справи протоколом від 13.09.2016 року ОП №15.00035258.0034295 засідання атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Львівській області засвідчується проведення комісією з ОСОБА_2 співбесіди, після якої атестаційною комісією було прийнято рішення за результатом атестування позивача.

Як вбачається з відомостей указаного вище протоколу, приймаючи рішення стосовно ОСОБА_2 атестаційною комісією №5 було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. У цьому протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Тож, судом установлено, що за результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційна комісія №5, виходячи з низького рівня теоретичних знань позивача, прийняла рішення (5 голосів «за», 1 - «проти») про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та її переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, що внесено до протоколу від 13.09.2016 року ОП №15.00035258.0034295.

Вказані результати атестування занесені в атестаційний лист ОСОБА_2, в розділі ІV якого вказано, що позивач « 3 - займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність».

Матеріалами справи засвідчується, що назване вище рішення атестаційної комісії №5 було реалізоване та наказом Головного управління Національної поліції у Львівській області від 09.11.2016 року №367о/с ОСОБА_2 було переміщено на посаду старшого слідчого Шевченківського відділу поліції ГУНП, увільнивши її з посади заступника начальника слідчого відділу Галицького відділу поліції ГУНП, з 09.11.2016 року. Як вказано в цьому наказі, переміщення позивача на посаду, нижчу ніж та, на якій вона перебувала, було здійснене на підставі висновку атестаційної комісії ГУНП №5 від 13.09.2016 року та акта Галицького ВП від 09.11.2016 року №13151/37/01-16.

Окрім того, судом встановлено, що в подальшому, у зв'язку з організаційно-штатними заходами ОСОБА_2 було звільнено зі зазначеної вище посади, на яку її було переміщено за результатами атестації, та переведено на іншу, призначивши на посаду старшого слідчого слідчого відділу Залізничного відділу поліції ГУНП, відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 01.12.2016 року №433о/с.

Проте, не погоджуючись із процесом атестування, його висновками, а також наступними за ними кадровими операціями, позивач звернулася до суду з означеним позовом.

У зв'язку з чим, суд, вирішуючи даний спір, керуючись принципом змагальності сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ураховуючи визначений законом обов'язок з доказування в такій категорії справи, виходить із наступного.

Так, 02.07.2015 року було прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», він набрав чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування (опубліковано 06.08.2015 року), окрім п.п.1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення», які набрали чинності з дня, наступного за днем його опублікування, ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21, які набрали чинності з 01.01.2017 року.

При цьому, у зв'язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» було ліквідовано відповідні державні органи з аналогічними повноваженнями та функціями - органи міліції. Так, згідно з п.5 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» втратили чинність Закон України «Про міліцію» та постанова Верховної Ради Української РСР «Про порядок введення в дію Закону Української РСР «Про міліцію», а згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» було ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ - підрозділи міліції, й створено нові органи поліції.

Одночасно, здійснюючи таке реформування правоохоронних органів, законодавцем було врегульовано питання щодо подальшої служби працівників міліції та щодо можливості комплектування з їх числа штату новостворюваної поліції.

А саме, п.п.8, 10 розд.XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що з дня опублікування цього закону всі працівники міліції вважаються такими, що попереджені про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів і в разі відмовили від проходження служби в поліції та/або не прийняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження звільняються зі служби в органах внутрішніх справ за обумовленою вище підставою.

Відповідно ж до п.п.9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим законом, упродовж трьох місяців з дня його опублікування можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які у цьому порядку прийняті на службу до поліції, присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань (за якою, зокрема, званню капітана міліції, яке було присвоєне позивачеві, відповідає звання капітана поліції).

Отже, нормами прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» було встановлено спеціальну процедуру призначення на посади в новостворених органах поліції колишніх міліціонерів, для чого закон визначив необхідні передумови (бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських), наявність яких слід вважати достатніми та єдиними попередніми підставами для призначення таких осіб на посади в поліцію.

При цьому, суд відзначає також, що згідно з приписами ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Отже, видання наказу про прийняття на службу до поліції за п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» є самостійною, належною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції (за їх заявами та за умови відповідності до встановлених вимог) на посади, створені в структурі Національної поліції України, безстроково.

І що істотно, вказані вище норми чинного законодавства України не передбачають якогось іншого порядку чи умов прийняття на службу в поліцію (стосовно колишніх міліціонерів в порядку прикінцевих та перехідних положень), зокрема, не встановлюють процедури обов'язкового атестування колишніх працівників міліції внаслідок їх призначення до складу органів Національної поліції України тощо.

Відтак, призначаючи ОСОБА_2 з числа колишніх працівників міліції за нормами розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» на посаду в поліцію безстроково, Головне управління Національної поліції у Львівській області тим самим визнало її такою, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію» та взяло на себе за це відповідальність.

При цьому, суд наголошує, що цей факт (призначення в поліцію у відповідному порядку) сам по собі не спричиняє виникнення в поліцейського обов'язку пройти після цього додаткове чи спеціальне оцінювання або ж атестування, позаяк, чинне законодавство для цього визначає інші підстави та умови.

А саме, нормами актуального законодавства України передбачена можливість у подальшому здійснювати оцінювання поліцейських, що проходять службу в органах і установах Національної поліції, зокрема, й у порядку їх атестування, що регулюється наступним.

Так, відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», такий захід як атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Цьому кореспондує й п.1 розділу І Інструкції №1465 (Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465).

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться:

1)при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2)для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3)для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також п.3 розділу І Інструкції №1465.

При цьому, аналізуючи наведені вище законодавчі норми, суд зауважує, що ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» безумовно визначає мету атестування, а ч.2 цієї статті - підстави атестування. І хоча ці норми й перебувають у системному взаємозв'язку, проте співвідносяться виключно як підстава (привід) для атестування та його кінцева мета (призначення), а тому, їх змішування (як от, трактування необхідності досягнення мети атестування як окремої підстави для атестування тощо) є необґрунтованим. Відтак, безпідставним слід вважати проведення атестування лише для досягнення його мети, але без настання передбачених для цього підстав, позаяк, мета атестування сама по собі не утворює самостійної підстави для проведення атестування.

Отже, слід дійти обґрунтованого висновку про те, що прийняття рішення про проведення атестування відносно конкретного поліцейського та власне проведення такого атестування може мати місце у виключних випадках, які відповідають ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, суд відзначає, що наявність таких передумов для атестування повинна обумовлюватися об'єктивним існуванням конкретних обставин, що свідчать про настання будь-якої із цих підстав, і що істотно, вони, зважаючи на індивідуальний характер атестування, повинні належним чином доводитися по відношенню до кожного окремого поліцейського.

Зокрема, така підстава як вирішення питання про призначення на вищу посаду без конкурсу повинна вочевидь обґрунтовуватися існуванням певної вищої вакантної посади на зайняття якої розглядається кандидатура конкретного поліцейського. А такі підстави для атестування, як вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, може бути наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей, що узгоджується із висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 11.03.2014 року в справі №21-13а14.

Таким чином, суд вважає за доцільне підсумувати, що до кола тих поліцейських, які підлягають атестуванню, можуть бути включені лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави, що вичерпно визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», й лише стосовно таких поліцейських може проводитися атестування та здійснюватися відповідні заходи в його рамках, тобто в цьому випадку розсуд відповідних органів (керівників) Національної поліції України у питаннях атестування поліцейських є чітко регламентованим нормами національного законодавства.

У цьому контексті суд вважає потрібним зауважити виправданість таких обмежень, позаяк, обмежуючи у відповідний спосіб дискрецію органу влади при здійсненні ним своїх повноважень (тобто визначаючи чітку множину приводів для вчинення певних дій) національне законодавство убезпечує інших учасників правовідносин від можливої сваволі зі сторони владного органу та є запорукою дотримання принципів юридичної визначеності і верховенства права.

Загалом, такий висновок випливає й із змісту ряду рішень Європейського Суду з прав людини. А зокрема, в п.181 рішення у справі «Олександр Волков проти України» Суд вказав на те, що відсутність певних обмежень в повноваженнях дисциплінарних органів влади дає їм повну свободу дій, що порушує принцип юридичної визначеності та є протиправним; у п.49 рішення в справі «Волохи проти України» Суд зазначив, що в національному законодавстві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання державних органів, а надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права, у зв'язку з чим закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення; у п.81 рішення в справі «Мелтекс ЛТД та Месроп Мовсесян проти Вірменії» Суд зазначив, що національне законодавство має забезпечувати належний рівень правового захисту від свавільних втручань органів влади й у справах, що впливають на основоположні права виникне суперечність принципу верховенства права - одному з фундаментальних принципів демократичного суспільства, що втілений у Конвенції, - якщо правовий розсуд, наданий органам виконавчої влади, буде необмеженим; таку ж позицію Суд висловив і в п.30 рішення у справі «Маестрі проти Італії».

А тому, норми чинного законодавства України, які містять конкретні положення, що регламентують відповідні повноваження суб'єкта владних повноважень й установлюють рамки його розсуду, підлягають безумовному застосуванню, у тому числі, в контексті цього спору, - й у частині застосування нормативних приписів щодо передумов і підстав для проведення атестування поліцейських, які наведені вище.

У даному ж випадку, суд не знаходить доказів та свідчень того, що ОСОБА_2 підлягала атестуванню, результати якого оспорюються, оскільки відсутні докази існування тих підстав для проведення атестування позивача, які передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

А саме, в цьому випадку відсутні відомості про те, що стосовно позивача або вирішувалося чи розглядалося питання про призначення на вищу посаду без проведення конкурсу, або ж про те, що стосовно неї було виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я, моральними й особистими якостями, порушенням установлених порядку і правил несення служби, у зв'язку зі зловживанням своїми правами чи у зв'язку з не виконанням службових обов'язків тощо.

Окрім цього, суд звертає увагу й на те, що про включення до списку тих поліцейських, які підлягають атестуванню, повинен існувати певний розпорядчий документ компетентного керівника поліцейського. Указане ґрунтується на тому, що у відповідності до ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», п.4 розділу Інструкції №1465, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, а відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції №1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Тобто, з цього випливає висновок, що про проведення атестування підлеглих поліцейських їх керівник (якому власне мають бути відомі обставини, що можуть свідчити про наявність підстав для атестування конкретних осіб) приймає відповідне розпорядче рішення, в якому він, зокрема, повинен визначити конкретний перелік поліцейських, які підлягають атестуванню, а також повинен навести підставу атестування щодо кожного такого поліцейського, з урахуванням тих приводів для атестування, які стосуються кожного з них. Таким чином, таке розпорядче рішення про атестування поліцейського чи ряду поліцейських (із зазначенням їх даних, підстав для їх атестування та ін.) є процедурною передумовою атестування, без якої атестування повинно вважатися безпідставним.

Як же вбачається з матеріалів справи та пояснень сторони позивача, у випадку атестування ОСОБА_2, крім відсутності підстав для атестування, які визначені чинним законодавством, відсутнє й належне розпорядче рішення керівника про атестування позивача, яке є процедурною передумовою такого процесу, що вказує на його протиправність.

У цьому контексті, вирішуючи дану адміністративну справу, суд наголошує також на тому, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

У той же час, відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування в цій справі, не доведено, що ОСОБА_2 підлягала атестуванню, що стосовно неї існували законні приводи для атестування, що вони були виявлені до моменту призначення атестування, що позивач була включена у встановленому порядку до переліку поліцейських, які атестуються, тощо. Відповідачами, всупереч своєму обов'язку, на обґрунтування правомірності власних дій і рішень не було надано жодного належного та допустимого доказу й не було висловлено жодної позиції по суті даного спору та щодо заявлених до них вимог.

Відтак, суд констатує, що відповідачами не підтверджено реального існування достатніх правових підстав для атестування поліцейського (ОСОБА_2) та дотримання норм чинного законодавства України при скеруванні позивача на відповідне атестування. При цьому, наявність таких підстав і дотримання вимог закону при початку атестування позивача не знаходить і суд, і їх наявність не вбачається зі зібраних матеріалів справи.

А тому, зважаючи на те, що Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає можливості проведення атестування поліцейських без настання обставин, визначених ч.2 ст.57 такого Закону України «Про Національну поліцію», та без дотримання встановленого для цього порядку та умов, на переконання суду, позивача було безпідставно віднесено до кола поліцейських, які підлягають атестуванню, та скеровано до відповідного атестування.

Окрім того, зважаючи на те, що сторона позивача також покликається на необ'єктивність і необґрунтованість здійсненого висновку за результатами протиправного за своєю суттю атестування ОСОБА_2, суд надає цьому такої оцінки.

Так, виходячи зі змісту преамбули наказу Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465 та п.1 розд.І Інструкції №1465, атестування поліцейських здійснюється комісіями на підставі глибокого і всебічного вивчення атестованих поліцейських.

Для цього Інструкцією №1465 передбачено здійснення ряду дій, а саме - оформлення атестаційного листа з відповідними відомостями та висновками безпосереднього й прямого керівників поліцейського, здійснення тестування поліцейського на загальні навички та професійні знання, проведення тестування на поліграфі (за згодою), проходження поліцейським співбесіди з членами комісії, дослідження необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, проведення атестаційною комісією оцінювання поліцейського за визначеними законом критеріями та, врешті, прийняття відповідного підсумкового рішення. Відтак, усе це в своїй сукупності дозволяє повно оцінити особу поліцейського, що атестується, згідно з визначеними законом принципами, та досягнути мети атестування.

У зв'язку з чим, суд зазначає, що відповідно до п.п.3, 7, 8 розділу IV Інструкції №1465, у ході атестування на поліцейських складаються атестаційні листи. Такі листи складаються безпосередніми керівниками або заступником керівника та в них зазначаються: 1)результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3)прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4)володіння іноземними мовами; 5)культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6)стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7)основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8)інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9)результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно з п.9 розділу IV Інструкції №1465, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1)займаній посаді відповідає; 2)займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3)займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

При цьому, за змістом п.п.7-9 розділу ІV Інструкції №1465, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1)ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2)проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3)вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4)на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Як уже було вказано вище, стосовно ОСОБА_2 також було складено відповідний атестаційний лист, який у розділі І містить характеристики позивача, що за своїм змістом відносяться до виключно позитивних, внесені до такого листа начальником Галицького відділу поліції ГУНП у Львівській області, як це передбачено п.7 розділу ІV Інструкції №1465, на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, що також підтверджується й іншими зібраними матеріалами справи (описано вище).

Окрім цього, за наслідком всебічного розгляду змісту атестаційного листа та встановлення відповідності викладених у ньому відомостей, як це передбачено п.9 розділу ІV Інструкції №1465, до розділу ІІ атестаційного листа внесено відповідні дані, а саме, за висновком прямого керівника позивача т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Львівській області від 05.09.2016 року ОСОБА_2 займаній посаді відповідає, отже цим було підтверджено позитивні відомості про роботу позивача та її відповідність посаді.

Також, як підтверджується наявними в справі доказами, ОСОБА_2 пройшла тестування у рамках відповідного атестування, у зв'язку з чим, до розділу ІІІ атестаційного листа внесено інформацію про те, що за тестом на загальні здібності та навички позивач набрала 29 балів, а за тестом на знання законодавчої бази (професійним тестом) - 20 балів.

У цьому контексті суд відзначає, що відповідно до норм Інструкції №1465, набрання атестованим поліцейським такої кількості балів не є підставою для прийняття певного наперед визначеного рішення за результатом атестування й саме по собі тестування не є визначальним чи переважним критерієм при оцінці особи поліцейського, а повинно враховуватися в сукупності з іншими рівнозначними критеріями та поєднуватися з оцінкою поліцейського за всіма зібраними щодо нього даними.

Окрім того, як встановлено судом, у відповідності до п.12 розділу IV Інструкції №1465, ОСОБА_2 пройшла співбесіду з атестаційною комісією, після якої атестаційною комісією було прийнято відповідне рішення за результатом атестування позивача, що засвідчено протоколом від 13.09.2016 року ОП №15.00035258.0034295 засідання атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Львівській області, який підписаний головою, секретарем і членами комісії.

Так, відповідно до відомостей указаного вище протоколу, атестаційною комісією №5 було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. У цьому протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії №5 було поставлено на голосування та прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 в зв'язку з низьким рівнем теоретичних знань займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

У зв'язку з чим суд зазначає, що згідно з п.11 розділу IV Інструкції №1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.15 розділу IV Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1)займаній посаді відповідає; 2)займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3)займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.16 розділу IV Інструкції №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1)повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2)показники службової діяльності; 3)рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4)оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5)наявність заохочень; 6)наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8)результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

У даному ж випадку, зі змісту атестаційного листа та протоколу від 13.09.2016 року ОП №15.00035258.0034295 не вбачається, що атестаційною комісією №5 Головного управління Національної поліції у Львівській області було дотримано вимог чинного законодавства України щодо умов оцінювання поліцейського в ході атестування.

Зокрема, наявні матеріли справи не підтверджують оцінювання комісією особи ОСОБА_2 з урахуванням усіх тих критеріїв, які прямо передбачені п.16 розділу IV Інструкції №1465 та які наведено вище.

У зв'язку з чим, суд наголошує на тому, що атестаційна комісія в будь-якому разі повинна керуватися не лише якимось єдиним критерієм за своїм вибором чи бажанням, або якимись іншими міркуваннями, а лише тими засадами та критеріями, які визначені в Інструкції №1465 (у тому числі, в п.16 розділу IV), у їх сукупності. При цьому, чинним законодавством України не встановлено яких-небудь пріоритетів при врахуванні таких критеріїв, не визначено більш чи менш важливих критеріїв. Таким чином, комісія не може надавати переваги одним показникам понад інших, а повинна об'єктивно врахувати всі відомості, дані та прийняти зважене рішення, тобто, з обов'язковою адекватною оцінкою кожного критерію в їх єдності.

Так, як випливає зі змісту протоколу від 13.09.2016 року, рішення атестаційної комісії було мотивоване лише єдиною обставиною, разом із тим, у частині інших критеріїв, за якими за наявними у матеріалах справи даними і відомостями (зокрема, розділи І, ІІ атестаційного листа, інформаційна довідка, довідки та ін.) позивач характеризується виключно позитивно, атестаційна комісія не оцінила позивача, не спростувала існуючих позитивних характеристик та не навела жодних доказів на їх заперечення. Більш того, на обґрунтування негативної оцінки, даної атестаційною комісією ОСОБА_2, яка вказана в протоколі від 13.09.2016 року ОП №15.00035258.0034295, комісією не наведено жодних належних доказів і обґрунтувань, і таких не було надано відповідачами й у ході розгляду цієї справи.

У зв'язку з чим, суд відзначає, що до кола критеріїв (принципів), які повинні застосовуватись суб'єктом владних повноважень при прийнятті ним рішень та якими керується адміністративний суд у разі оскарження таких рішень, (відповідно до приписів ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України), входить зокрема принцип законності, відповідно до якого суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, а рішення суб'єкта владних повноважень має прийматися обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Критерій обґрунтованості рішення або дії вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Зокрема, така позиція знайшла своє висвітлення й у рішеннях Європейського Суду з прав людини, який в п.36 рішення в справі «Суомінен проти Фінляндії» вказав, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень; у п.58 рішення в справі «Серявін та інші проти України» Суд зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, при цьому орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень; аналогічну позицію Суд виклав і у п.30 рішення в справі «Гірвісаарі проти Фінляндії».

При цьому, суд також зауважує, що при оцінці доказів і вирішенні спору слід також керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом», що відповідає позиції Європейського Суду з прав людини, яку він висловив, зокрема, в п.53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», п.43 рішення у справі «Кобець проти України» та ін. Тобто, встановлюючи істину в справі слід базуватися передусім на доказах, які належно, достовірно й достатньо підтверджують ті чи інші обставини таким чином, щоби не залишалося щодо них жодного обґрунтованого сумніву.

Проте з матеріалів справи, які були досліджені судом, не вбачається належне обґрунтування оспорюваного рішення атестаційної комісії, позаяк, воно було прийняте без урахування всіх належних критеріїв оцінки та без здійснення оцінки поліцейського за всіма такими критеріями, а той недолік, який було покладено атестаційною комісією в основу свого рішення не знайшов свого належного підтвердження та не був доведений відповідачами в установленому порядку, тобто він носить гіпотетичний характер.

Відтак, фактичні обставини справи, які підтверджені наявними у цій адміністративній справі доказами, свідчать про недоведеність висновку атестаційної комісії, оскільки в атестаційному листі й інших поданих документах, що були предметом її дослідження, позивач характеризується позитивно, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, здійснення практичної діяльності, рівня теоретичної підготовки та ін., а комісії не спростувавши таких даних виклали твердження щодо протилежної характеристики ОСОБА_2, яке не обґрунтовується жодними належними й допустимими доказами.

А тому, суд приходить до переконання, що оспорюване рішення атестаційної комісії №5 від 13.09.2016 року стосовно ОСОБА_2 не може вважатися безсумнівним, об'єктивним, обґрунтованим і правомірним, а відтак, позовні вимоги в цій частині підлягають до задоволення.

Щодо подальшого переміщення ОСОБА_2 на нижчу посаду за наказом Головного управління Національної поліції України у Львівській області від 09.11.2016 року №367о/с та наступне призначення на іншу посаду за наказом №433о/с від 01.12.2016 року суд відзначає таке.

Так, п.28 розділу IV Інструкції №1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно з п.3 ч.1 ст.65 Закону України «Про Національну поліцію», переміщення поліцейських в органах, закладах та установах поліції на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський здійснюється, зокрема, через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей.

Отже, в силу зазначених приписів чинного законодавства України, за наслідками атестування, відповідно до п.28 розділу ІV Інструкції №1465, п.3 ч.1 ст.65 Закону України «Про Національну поліцію», рішення атестаційної комісії стосовно ОСОБА_2 підлягало обов'язковій реалізації шляхом видачі відповідного наказу про її переміщення на нижчу посаду.

Як вбачається зі змісту наказу Головного управління Національної поліції України у Львівській області від 09.11.2016 року №367о/с власне виходячи з указаних вище норм і відбулося переміщення позивача на нижчу посаду, позаяк підставою для цього вказано висновок атестаційної комісії від 13.09.2016 року.

Зважаючи ж на те, що, як встановлено судом вище, атестування ОСОБА_2 було безпідставним, а висновок за результатом такого атестування є необґрунтованим і протиправним, вони не можуть породжувати й будь-яких правомірних наслідків, зокрема, їх реалізація не може визнаватися законною. А тому й рішення про переміщення поліцейського на нижчу посаду, прийняте за наслідком безпідставного процесу атестування та на підставі необґрунтованого і протиправного рішення атестаційної комісії, а також усі послідуючі зв'язані з цим кадрові операції не можуть вважатися законними.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що з огляду на протиправність атестування позивача, необґрунтованість і протиправність висновку за результатами атестування, всі правові наслідки, пов'язані з таким атестуванням, є нікчемними, а протиправність висновку атестаційної комісії прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу про переміщення ОСОБА_2 на іншу посаду та безпідставність її подальшого кадрового переведення з цієї посади на іншу, що є підставою для їх скасування.

А відтак, позовні вимоги щодо визнання протиправними і скасування наказів Головного управління Національної поліції у Львівській області від 09.11.2016 року №367о/с в частині переміщення позивача на нижчу посаду та від 01.12.2016 року №433о/с в частині призначення позивача на іншу посаду також підлягають задоволенню.

Згідно з ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У цьому контексті суд зазначає, що відповідно до інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року №753/11/13-10 «Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби», під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Ураховуючи те, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає підстави для застосування норм Кодексу законів про працю України.

Так, протиправність вищезазначених наказів Головного управління Національної поліції в Львівській області в частині переміщення та призначення ОСОБА_2 на інші посади вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на попередній посаді, тобто на посаді заступника начальника слідчого відділу Галицького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області, з 09.11.2016 року.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, аналізуючи чинне законодавство та обставини справи, суд приходить до висновку, що суб'єкти владних повноважень, прийнявши оспорювані рішення, не дотрималися принципу верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, вимог чинного законодавства України та передбачених ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України принципів.

Зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.94 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст.7-14, 69-72, 86, 87, 94, 143, 158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Львівській області від 13.09.2016 року, викладене у протоколі ОП №15.00035258.0034295 від 13.09.2016 року, в частині визнання ОСОБА_2 такою, що займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ №367о/с від 09.11.2016 року «По особовому складу» в частині переміщення ОСОБА_2 на посаду старшого слідчого Шевченківського відділу поліції ГУНП, увільнивши її з посади заступника начальника слідчого відділу Галицького відділу поліції ГУНП, з 09.11.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ №433о/с від 01.12.2016 року «По особовому складу» в частині призначення ОСОБА_2 на посаду старшого слідчого слідчого відділу Залізничного відділу поліції ГУНП, звільнивши її з посади старшого слідчого Шевченківського відділу поліції ГУНП.

Поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника слідчого відділу Галицького відділу поліції ГУНП з 09.11.2016 року.

Присудити на користь ОСОБА_2 судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2 204 (дві тисячі двісті чотири) грн. 80 коп., за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у Львівській області.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі у відповідності до ч.3 ст.160 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішення за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Сасевич О.М.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 16 січня 2017 року.