Постанова № 64055085, 10.11.2016, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2016 р. Справа № 804/3765/16 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Турової О.М.,

за участю секретаря судового засідання: Бузякова М.Р.,

представника позивача: ОСОБА_1,

представників відповідача: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро адміністративну справу

за позовом Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК»

до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Дніпропетровську Міжрегіонального головного управління ДФС України

про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «ПРИВАТБАНК» (далі - ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК») звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Дніпропетровську Міжрегіонального головного управління ДФС України (далі - СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України), в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення відповідача форми «Р» №0000074300 від 16.01.2016р. про збільшення суми грошового зобовязання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на суму 175294704,22грн.

В обґрунтування предявленого позову, зазначалося, що відповідач за результатами проведеної документальної планової виїзної перевірки ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013р. по 31.12.2014р. дійшов помилкового висновку про порушення останнім приписів Податкового кодексу України (далі ПК України). Так, контролюючим органом виявлено порушення, що полягає у несплаті до бюджету податку з доходів нерезидента UK SPV CREDIT FINANCE PLC (кредитодавець), з яким позивач (позичальник) уклав кредитні договори, та на виконання умов яких сплачував відповідні проценти за їх використання. Підставою для встановлення означеного порушення стала інформація з мережі Інтернет, яку відповідач самовільно визначив як офіційну. Відповідно до вищевказаної інформації UK SPV CREDIT FINANCE PLC не є бенефіціарним отримувачем отриманих процентів від укладених кредитних договорів з ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», а лише виконує функцію номінального утримувача (номінального власника), посередника щодо такого доходу, у звязку з чим позивач відповідно до норм чинного законодавства повинен був сплатити податок з доходів нерезидента за ставкою 15% на загальну суму 100 126 967,26 грн. Проте, відповідачем не було надано жодних доказів та не наведено жодних критеріїв, які б спростували наявність у UK SPV CREDIT FINANCE PLC статусу бенефіціарного власника процентного доходу, виплаченого ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК». При цьому інформація з мережі Інтернет не є податковою та офіційною, а отже не може бути використана відповідачем. Крім того Компетентний орган Великобританії видав сертифікати податкової резидентності UK SPV CREDIT FINANCE PLC, де чітко зазначив, що проценти, отримані зазначеним субєктом господарювання від позивача, оподатковуються у Великобританії. Тобто, UK SPV CREDIT FINANCE PLC включає такі проценти до складу своїх доходів для цілей оподаткування. Таким чином, при виплаті процентів позивач правомірно застосовував звільнення процентів UK SPV CREDIT FINANCE PLC від оподаткування податком на доходи нерезидентів на підставі ч.1 ст.11 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна. Також відповідачем виявлено порушення щодо несплати податку з доходів нерезидента при здійсненні виплати нерезиденту за виробництво та розповсюдження реклами на загальну суму 41435,15грн. Так, позивач замовляв у THE FINANCIAL TIMES LTD (Великобританія) розміщення у номері журналу The Banker статі «Інновації Приватбанку», за яку ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» сплачено кошти у сумі 17100,00 GBP. При цьому відповідач вважає, що така послуга THE FINANCIAL TIMES LTD є послугою з виробництва та розповсюдження реклами, а отже позивач був зобовязаний за власний рахунок сплатити до бюджету податок на доходи нерезидентів за ставкою 20% відповідно до п.160.7 ст.160 ПК України у сумі 41435,15грн. Проте, висновки відповідача щодо встановленого порушення є хибними, оскільки The Banker є професійним виданням, яке орієнтоване на представників глобальної банківської галузі, а не на споживачів банківських продуктів. Так, стаття «Інновації Приватбанку» містить опис досягань ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» в наданні послуг клієнтам і має на меті ініціювання обговорення актуальних комерційних питань з іншими фінансовими та банківськими установами, а не формування або підтримання обізнаності споживачів про послуги позивача. Таким чином, публікація статі «Інновації Приватбанку» у виданні The Banker не відповідає визначенню реклами, а тому послуги, наданні THE FINANCIAL TIMES LTD не можуть вважатися послугами з виробництва та розповсюдження реклами, а отже у позивача відсутнє зобовязання щодо сплати податку з доходів нерезидента відповідно до п.160.7 ст.160 ПК України. Крім того, зважаючи на те, що стаття «Інновації Приватбанку» у виданні The Banker розміщувалася за межами території України, виплата позивачем 17100,00 GBP не є доходом з джерелом походження з України, оскільки в даному випадку нерезидент не провадив свою діяльність на території України, отже, у позивача відсутнє зобовязання щодо сплати податку з доходів нерезидента і відповідно до системного аналізу абз. «й» п.160.1 ст.160 та п.160.7 ст.160 ПК України. Також відповідачем було протиправно застосовано штрафну (фінансову) санкцію на підставі абз. 5, 6 п.127.1 ст.127 ПК України в розмірі 75% суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету, оскільки вищевказана санкція може бути застосовано лише якщо протягом останніх 1095 днів податкові органи вже виносили щодо платника податків два чи більше податкових-повідомлень рішень (порушення вчинене втретє та більше). Разом з тим, відносно позивача було прийнято тільки одне податкове повідомлення-рішення (форми «Р» №0000074300 від 16.01.2016р.), у звязку із чим контролюючим органом протиправно застосовано вищевказану штрафну санкцію.

У судовому засіданні представник позивача повністю підтримав предявлений адміністративний позов та, посилаючись на викладені у ньому доводи, просив його задовольнити.

Відповідач предявлений адміністративний позов не визнав, подав на нього письмові заперечення, в яких просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що проведеною документальною плановою виїзною перевіркою ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» встановлено порушення п.п.16.1.4 п.16.1 ст.16, п.103.2, п.103.3 ст.103, п.160.2 ст.160 ПК України, у звязку із чим відповідачем було прийнято оскаржуване податкове повідомлення рішення. Так, зокрема, позивачем не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидента UK SPV CREDIT FINANCE PLC, у вигляді процентів, які протягом перевіреного періоду з 01.01.2013р. по 31.12.2014р. ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» сплачував UK SPV CREDIT FINANCE PLC на підставі кредитних договорів. У розрахунках (звітах) податкових зобовязань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України (додаток ПН Податкової декларації з податку на прибуток банку за 2013 та 2014 роки) позивачем задекларовано виплату доходу нерезиденту UK SPV CREDIT FINANCE PLC із джерелом їх походження з України на загальну суму 667 513 115,00 грн., в тому числі за 2013 рік - 226 037 444,00 грн., за 2014 рік 441 475 671,00 грн., ставка податку - 0%. Застосування нульової ставки податку позивач обґрунтовує приписами ч.1 ст.11 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, яка звільняє від оподаткування проценти, які сплачуються резидентом України резиденту Великобританії, якщо такий резидент є бенефіціарним власником такого процентного доходу, і підлягає оподаткуванню у Великобританії у відношенні цих процентів. Разом з тим, за результатами опрацювання податкової інформації (за даними офіційного сайту реєстраційної палати Companies House), а саме: фінансової та податкової звітності UK SPV CREDIT FINANCE PLC за 2013-2014 роки було встановлено, що, враховуючи специфіку діяльності цієї компанії, мету її створення (мета її діяльності: випуск облігацій, кошти від розміщення яких будуть використані для забезпечення надання компанією позик (кредитів) на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК»), а також показники її діяльності, які вказують на те, що UK SPV CREDIT FINANCE PLC здійснює транзит процентних доходів, отриманих від ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» на користь бенефіціарів-власників облігацій, випущених цією компанією, отже UK SPV CREDIT FINANCE PLC не є їх бенефіціарним отримувачем, а лише виконує функцію номінального утримувача (номінального власника), посередника щодо такого доходу. Щодо джерела отриманої інформації, то в листі Міжрегіонального головного управління ДФС Центрального офісу з обслуговування великих платників від 17.11.2015р. №20934/7/28-10-24-1-10 «Щодо підвищення якості підготовки спеціальних запитів до компетентних органів», зокрема, зазначено, що при відпрацюванні інформації стосовно підприємств-резидентів Великобританії необхідно обовязково користуватися офіційним сайтом реєстраційної палати Companies House, яка веде реєстр всіх британських компаній, їх директорів, акціонерів та зберігає фінансову звітність. При цьому відповідачем в ході перевірки було направлено спеціальний запит від 28.09.2015р. №9271/8/28-01-43-15 до Міжрегіонального головного управління ДФС Центрального офісу з обслуговування великих платників для подальшого його направлення до компетентного органу Сполученого Королівства Великобританії щодо визначення бенефіціарного власника (проценти) UK SPV CREDIT FINANCE PLC (Fifth Floor, 6 St. Andrew Street. London EC4A 3AE). З отриманої відповіді, зокрема, вбачається, що згідно з даними Companies House глобальним кінцевим власником є Hanson Richard P & The Estate of Doughty Nigel. Отже, бенефіціарним отримувачем доходу у вигляді процентів, які сплачені позивачем, є Hanson Richard P & The Estate of Doughty Nigel, а не UK SPV CREDIT FINANCE PLC. З огляду на означене, застосування позивачем ч.1 ст.11 вищевказаної Конвенції є безпідставним. Також відповідач не погоджується з доводами позивача щодо відсутності порушення, яке полягає у несплаті податку з доходів нерезидента при здійсненні виплати нерезиденту за виробництво та розповсюдження реклами на загальну суму 41435,15грн., оскільки твердження позивача, що розміщена у номері журналу The Banker стаття «Інновації Приватбанку» не є рекламою не відповідає дійсності, так як вказана стаття повністю відповідає визначенню реклами, встановленому приписами ст.1 Закону України від 03.07.1996 №270/96-ВР «Про рекламу». В наданих додаткових запереченнях на адміністративний позов, відповідачем було обґрунтовано застосування штрафної (фінансової) санкції на підставі абз. 5, 6 п.127.1 ст.127 ПК України в розмірі 75% суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету, з посиланням на те, що вищевказана санкція була застосована правомірно у звязку із тим, що протягом 1095 днів ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» тричі вчинялося порушення, відповідальність за яке передбачено ст.127 ПК України (не нарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків).

Представники відповідача у судовому засіданні також заперечували проти задоволення адміністративного позову у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у письмових запереченнях на нього.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд приходить до висновку, що адміністративний позов задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (код ЄДРПОУ 14360570) перебуває на обліку в Спеціалізованій державній податковій інспекції з обслуговування великих платників у м. Дніпропетровську Міжрегіонального головного управління ДФС України (далі - СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України) як платник податків.

На підставі наказу СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України від 19.08.2015р. № 175, згідно з п.75.1 ст.75, п.77.1, п.77.6 ст.77, п.82.1 ст.82 Податкового кодексу України та відповідно до плану-графіка проведення документальних перевірок банківських установ на ІІІ квартал 2015 року фахівцями СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України проведено документальну планову виїзну перевірку ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013р. по 31.12.2014р.

За результатами вказаної перевірки складено акт від 28.12.2015р. №169/28-01-43-14360570, яким, зокрема, зафіксовано встановлені під час перевірки порушення позивачем приписів п.п.16.1.4 п.16.1 ст.16, п.103.2, п.103.3 ст.103, п.160.2, п.160.7 ст.160 ПК України через те, що ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» при здійсненні виплат нерезидентам не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидентів на загальну суму 100168402,41грн., в тому числі по періодах: 2013 рік 33947051,75грн., 2014 рік 66221350,66грн.

Висновки означеного акта перевірки, зокрема, обґрунтовані тим, що позивачем безпідставно звільнено від оподаткування доходи нерезидента UK SPV CREDIT FINANCE PLC із джерелом їх походження з України. Так, ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидента UK SPV CREDIT FINANCE PLC, у вигляді процентів, які протягом перевіреного періоду з 01.01.2013р. по 31.12.2014р. ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» сплачував UK SPV CREDIT FINANCE PLC на підставі кредитних договорів. У розрахунках (звітах) податкових зобовязань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України (додаток ПН Податкової декларації з податку на прибуток банку за 2013 та 2014 роки) позивачем задекларовано виплату доходу нерезиденту UK SPV CREDIT FINANCE PLC із джерелом їх походження з України на загальну суму 667 513 115,00 грн., в тому числі за 2013 рік - 226 037 444,00 грн., за 2014 рік 441 475 671,00 грн., та зазначено ставку податку - 0% з посилання на приписи ч.1 ст.11 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, яка звільняє від оподаткування проценти, які сплачуються резидентом України резиденту Великобританії, якщо такий резидент є бенефіціарним власником такого процентного доходу, і підлягає оподаткуванню у Великобританії у відношенні цих процентів. Разом з тим, за результатами опрацювання податкової інформації (за даними офіційного сайту реєстраційної палати Companies House), а саме: фінансової та податкової звітності UK SPV CREDIT FINANCE PLC за 2013-2014 роки було встановлено, що, враховуючи специфіку діяльності цієї компанії, мету її створення (мета її діяльності: випуск облігацій, кошти від розміщення яких будуть використані для забезпечення надання компанією позик (кредитів) на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК»), а також показники її діяльності, які вказують на те, що UK SPV CREDIT FINANCE PLC здійснює транзит процентних доходів, отриманих від ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» на користь бенефіціарів-власників облігацій, випущених цією компанією, отже UK SPV CREDIT FINANCE PLC не є їх бенефіціарним отримувачем, а лише виконує функцію номінального утримувача (номінального власника), посередника щодо такого доходу. З огляду на означене, застосування позивачем ч.1 ст.11 вищевказаної Конвенції є безпідставним. Також ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» в порушення приписів ПК України не сплачено податок з доходів нерезидента THE FINANCIAL TIMES LTD, сплачених позивачем на користь останнього за розміщення у номері журналу The Banker статі позивача «Інновації Приватбанку» у сумі 41435,15грн.

На підставі акта перевірки від 28.12.2015р. №169/28-01-43-14360570 СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України винесено податкове повідомлення-рішення форми «Р» №0000074300 від 16.01.2016р., яким позивачу збільшено суму грошового зобовязання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у загальному розмірі 175294704,22грн., в тому числі за основним платежем - 100168402,41грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 75126301,81грн.

Вирішуючи позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування вищевказаного податкового повідомлення-рішення, суд зважає на наступне.

Згідно з п.п.134.1.2 п.134.1 ст.134 ПК України об'єктом оподаткування є дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно зі ст.160 ПК України, з джерелом походження з України.

Відповідно до абз.«а» п.п.14.1.54 п.14.1 ст.14 ПК України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України.

Підпунктом 14.1.206 пункту 14.1 статті 14 ПК України визначено, що проценти - дохід, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора як плата за використання залучених на визначений або невизначений строк коштів або майна.

Будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними ст.160 ПК України.

Так, відповідно до абз.«а» п.160.1 ст.160 ПК України під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, в тому числі проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

При цьому, відповідно до п.160.2 ст.160 ПК України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у п.п.160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у п.160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначено ст.103 ПК України.

Так, відповідно до пункту 103.2 статті 103 ПК України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Пунктом 103.3 статті 103 ПК України зазначено, що бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Підпунктом 16.1.4 пункту 16.1 статті 16 ПК України передбачено, що платник податків зобовязаний сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених ПК України та законами з питань митної справи.

Судом встановлено, що протягом перевіреного періоду з 01.01.2013р. по 31.12.2014р. ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» здійснено виплату доходів нерезиденту UK SPV CREDIT FINANCE PLC з джерелом їх походження з України у вигляді процентів на загальну суму 667513 115,03грн.

Виплата доходів нерезидента з джерелом їх походження з України у вигляді процентів на користь UK SPV CREDIT FINANCE PLC здійснювалась позивачем на підставі кредитних договорів, укладених між ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», як позичальником, та UK SPV CREDIT FINANCE PLC, як кредитодавцем, а саме: договору від 25.02.2013р. №б/н на суму кредиту 175 000 000 дол.США за ставкою 10,875 % річних та договору від 17.09.2010р. №б/н на суму кредиту 200 000 000,00 дол. США за ставкою 9,375% річних.

Всього за перевірений період ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за кредитними договорами від 17.09.2010р. №б/н та від 25.02.2013р. №б/н нараховані проценти на загальну суму 72 476 406,81 дол. США, у тому числі за 2013 рік 34 575 545,97 дол. США та за 2014 рік - 37 900 860,84 дол. США.

Нарахування процентів відображалось бухгалтерською проводкою: Дт 7061 Кт 2708.

Так, на підставі вищевказаних кредитних договорів ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» на користь UK SPV CREDIT FINANCE PLC було сплачено проценти за користування кредитними коштами на загальну суму 66 078 675,00 дол. США (еквів. 667 513 115,03 грн.), в тому числі за 2013 рік -28 279 425,00 дол. США (еквів. 226 037 444,03 грн.) та за 2014 рік 37 799 250,00 дол. США (еквів. 441 475 671,00 грн.).

Виплата процентів відображалась бухгалтерською проводкою: Дт 2708 Кт1500.

У розрахунках (звітах) податкових зобовязань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України (додаток ПН Податкової декларації з податку на прибуток банку за 2013 та 2014 роки) позивачем задекларовано виплату доходу нерезиденту UK SPV CREDIT FINANCE PLC із джерелом їх походження з України, на загальну суму 667 513 115,00 грн., в тому числі за 2013 рік - 226 037 444,00 грн., за 2014 рік 441 475 671,00 грн., ставка податку - 0%.

Таким чином, при виплаті доходу нерезиденту UK SPV CREDIT FINANCE PLC ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» не нараховувався, не утримувався та не сплачувався податок на доходи нерезидентів із джерелом їх походження з України.

Підставою для застосування нульової ставки позивач зазначає приписи Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, яка набула чинності 11.08.1993р. (далі Конвенція).

Так, відповідно до ч.1 ст.11 Конвенції проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватись тільки в цій другій Державі, якщо такий резидент має фактичне право на ці проценти і підлягає оподаткуванню в цій другій Договірній Державі у відношенні цих процентів.

Згідно з ч.2 ст.11 Конвенції термін «проценти» при використанні в цій статті означає доход від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, доход від урядових цінних паперів і доход від облігацій і боргових зобов'язань. Термін «проценти» не буде включати ніякі доходи, які можуть розглядатись як розподіл згідно з положеннями статті 10 цієї Конвенції.

З аналізу наведених норм вбачається, що звільняється від оподаткування проценти, які сплачуються резидентом однієї країни резиденту другій країні, якщо останній є бенефіціарним власником такого процентного доходу і підлягає оподаткуванню у країні походження цього резиденту у відношенні цих процентів.

Як свідчать матеріали перевірки ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», контролюючим органом в ході перевірки опрацьовано податкову інформацію з офіційного сайту реєстраційної палати Companies House (https://beta.companieshouse.gov.uk/search/companies), а саме: фінансову та податкову звітність компанії UK SPV CREDIT FINANCE PLC за 2013 та 2014 роки, на користь якої позивачем здійснювалася виплата процентів по кредитним зобовязанням.

Так, з отриманої інформації вбачається, що метою діяльності UK SPV CREDIT FINANCE PLC є випуск облігацій, кошти від розміщення яких будуть використані для забезпечення надання Компанією позик (кредитів) на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК».

Означене позивачем не заперечується.

За результатами 2013 року обсяг процентних доходів Компанії склав 35,005 млн. дол.США, з них процентних доходів за кредитами, що надані на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - 35,005 млн. дол.США, тобто весь обсяг доходів Компанії.

За результатами 2013 року обсяг процентних витрат Компанії склав 34,991 млн. дол.США, з них процентних витрат за облігаціями, що випущені з метою фінансування позик (кредитів) наданих на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - 34,991 млн. дол.США, тобто весь обсяг процентних витрат Компанії.

Прибуток до оподаткування за результатами 2013 року (із врахуванням інших операційних витрат/доходів) відповідно складає 0,015 млн. дол.США.

За результатами 2014 року обсяг процентних доходів Компанії склав 37,798 млн. дол.США, з них процентних доходів за кредитами, що надані на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - 37,798 млн. дол.США, тобто весь обсяг процентних доходів Компанії.

За результатами 2014 року обсяг процентних витрат Компанії склав 37,781 млн. дол.США, з них процентних витрат за облігаціями, що випущені з метою фінансування позик (кредитів) наданих на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - 37,781 млн. дол.США, тобто весь обсяг процентних витрат Компанії.

Прибуток до оподаткування за результатами 2014 року (із врахуванням інших операційних витрат/доходів) відповідно складає 0,00605 млн. доларів США.

Таким чином, весь обсяг процентних доходів UK SPV CREDIT FINANCE PLC за 2013-2014 роки отриманий від ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», при цьому фактично всю суму отриманого доходу UK SPV CREDIT FINANCE PLC перерахувало власникам облігацій, кошти яких були залучені з метою фінансування позик (кредитів), наданих на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК».

З огляду на означене та враховуючи специфіку діяльності компанії UK SPV CREDIT FINANCE PLC, мету її створення, а також показники її діяльності за даними фінансової звітності, UK SPV CREDIT FINANCE PLC фактично здійснено транзит процентних доходів, отриманих від ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», на користь бенефіціарів-власників облігацій, випущених цією компанією, а отже вона не є їх бенефіціарним отримувачем, а лише виконує функцію номінального утримувача (номінального власника), посередника щодо такого доходу.

Водночас, ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за період з 01.01.2013р. по 31.12.2014р. виплачено на користь UK SPV CREDIT FINANCE PLC доходи з джерелом їх походження з України, у вигляді процентів, на загальну суму 66 078 675,00 дол. США (еквів. 667 513 115,03 грн.) та під час виплати не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидента за ставкою 15% на загальну суму 100 126 967,26 грн.

Щодо доводів позивача про те, що відповідач не міг використовувати вищевказану інформацію з офіційного сайту реєстраційної палати Companies House (https://beta.companieshouse.gov.uk/search/companies), оскільки вона не є податковою та офіційною, суд зазначає наступне.

Як пояснив представник відповідача у судовому засіданні, означена інформація використовується фахівцями контролюючого органу з урахуванням листа Міжрегіонального головного управління ДФС Центрального офісу з обслуговування великих платників від 17.11.2015 №20934/7/28-10-24-1-10 «Щодо підвищення якості підготовки спеціальних запитів до компетентних органів», яким до спеціалізованих ДПІ доведено перелік публічних баз даних та веб-сайтів, робота з якими повинна якісно підвищити підготовку спеціальних запитів до компетентних органів іноземних країн.

Відповідно до п.п.14.1.171 п.14.1 ст.14 ПК України податкова інформація - у значенні, визначеному Законом України «Про інформацію».

Згідно зі ст.16 Закону України «Про інформацію» податкова інформація - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб'єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій у порядку, встановленому Податковим кодексом України. Правовий режим податкової інформації визначається Податковим кодексом України та іншими законами.

Згідно п.п.72.1.4, п.п.72.1.5, п.п.72.1.6 п.72.1 ст.72 ПК України для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючого органу використовується інформація, що надійшла: від органів влади інших держав, міжнародних організацій або нерезидентів; за результатами податкового контролю; 72.1.6. для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності також використовується інша інформація, оприлюднена як така, що підлягає оприлюдненню відповідно до законодавства та/або добровільно чи за запитом надана контролюючому органу в установленому законом порядку.

Так, реєстраційна палата Companies House веде реєстр всіх британських компаній, їх директорів, акціонерів, зберігає фінансову звітність та розміщує ці данні у вільному доступі в мережі Інтернет на своєму офіційному веб-сайті за адресою: https://beta.companieshouse.gov.uk/search/companies» і використання контролюючими органами цієї інформації не порушує приписів чинного законодавства України, а, отже, не свідчить про те, що докази, отримані за допомогою наведеного джерела, є недопустимими у розумінні ч.3 ст.70 КАС України.

Також судом не приймаються доводи позивача відносно того, що підтвердження того, що UK SPV CREDIT FINANCE PLC є бенефіціарним (фактичним) отримувачем процентних доходів від позивача, є видані Компетентним органом Великобританії сертифікати податкової резидентності, в яких зазначено що проценти, отримувані цією компанією від позивача оподатковуються у Великобританії та включаються до складу доходів для цілей оподаткування, оскільки довідки, видані компетентним органом іноземної держави підтверджують лише статус податкового резидента для цілей застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, проте, ці довідки не підтверджують та не спростовують інформацію щодо власника чи посередника доходів, отриманих нерезидентом від позивача.

За таких обставин, позивачем під час виплати процентів за кредитними договорами UK SPV CREDIT FINANCE PLC не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидента за ставкою 15% на загальну суму 100126 967,26грн., що є порушенням пп.16.1.4 п.16.1 ст.16, пп.103.2, 103.2, ст.103, п.160.2 ст.160 ПК України.

Додатково висновки контролюючого органу, з якими погоджується і суд, підтверджені отриманими СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України від Компетентного органу Великобританії відповідями на запити відповідача, здійснені в ході перевірки, однак, отримані вже після її закінчення.

Так, відповідачем в ході перевірки відповідно до Порядку обміну інформацією по спеціальним запитам, затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 30.11.2012р. №1247 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25.12.2012 року за №2171/22483, а також на підставі статті 27 «Обмін інформацією», статті 3 «Загальні визначення», статті 4 «Резидент» Конвенції (Угоди), укладеної між Урядом Україною та Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії щодо усунення подвійного оподаткування та статті 5 «обмін інформацією на прохання» Конвенції про взаємну адміністративну допомогу з податкових питань Ради Європи/ОЕСР направлено спеціальний запит від 28.09.2015р. №9271/8/28-01-43-15 до Міжрегіонального головного управління ДФС Центрального офісу з обслуговування великих платників для подальшого його направлення до компетентного органу Сполученого Королівства Великобританії щодо визначення бенефіціарного власника (проценти) UK SPV CREDIT FINANCE PLC (Fifth Floor, 6 St. Andrew Street. London EC4A 3AE).

У запиті були поставлені наступні запитання: Щодо реєстрації платника; ОСОБА_5 щодо власників та засновників платника, також місце їх реєстрації; Інформацію щодо відношення британської компанії до обєднань підприємств (незалежно від їх видів та організаційно-правових форм); Якщо підприємство ліквідоване, дата і причина ліквідації; Щодо актуального стану платника та основних видів діяльності; Чи були фактично укладені зазначені контракти; Хто підписував контракт(и); Чи приймали участь у описаній транзакції треті особи; Чи є UK SPV CREDIT FINANCE PLC бенефіціарним отримувачем доходу у вигляді процентів; Яка саме юридична або фізична особа є кінцевим отримувачем доходів; Чи здійснювались між вказаними платниками інші транзакції; Чи були фактично надані кошти британською компанією українському підприємству за контрактами, в якій формі; Чи існує заборгованість за розрахунками; Чи були відображені ці взаєморозрахунки у звітності платника належним чином; Чи траплялися випадки порушення зазначеним платником податкового законодавства вашої країни; Чи було фактично отримано британською компанією процентні доходи за кредитними угодами, наданими українському підприємству, та як було їх оподатковано на території країни резидентності британської компанії; Чи мало місце подальше перерахування (часткове або вцілому, прямо або опосередковано) доходів, отриманих британською компанією від українського підприємства на користь третіх осіб; Чи були наявні у британської компанії власні (у т.ч. фінансові) ресурси, у т.ч. за рахунок яких було сформовано та надані позики українському підприємству, та якими є джерела походження таких фінансових ресурсів.

На адресу СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України 23.03.2016р. надійшов лист Міжрегіонального головного управління ДФС Центрального офісу з обслуговування великих платників від 17.03.2016р. №3044/7/28-10-45-1-12, яким надано відповідь на частину запитань, які були поставлені податковими органами у запиті.

Так, у відповіді було зазначено, що «згідно даних Companies House глобальним кінцевим власником є Hanson Richard P & The Estate of Doughty Nigel».

Тобто відповідно до отриманої відповіді можна зробити висновок, що бенефіціарним отримувачем доходу у вигляді процентів є Hanson Richard P & The Estate of Doughty Nigel, а не UK SPV CREDIT FINANCE PLC.

В подальшому СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України отримала лист Офісу великих платників податків ДФС від 29.09.2016р. №4213/7/28-10-45-01-12, яким направлено лист ДФС України від 20.09.2016р. №31037/7/99-99-01-02-02-17 з листами компетентного органу Великобританії від 24.08.2016р. № ЕоI/F25157/TP, від 02.06.2016 № ЕоI/F25157/TP та листом UK SPV CREDIT FINANCE PLC від 14.04.2016р. №480/41407 02036.

Листи компетентного органу Великобританії та UK SPV CREDIT FINANCE PLC підлягали офіційному перекладу.

Відповідно СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України було здійснено офіційний переклад наступних листів:

- компетентного органу Великобританії від 22.01.2015 № ЕоI/F25157/TP;

- компетентного органу Великобританії від 24.08.2016 № ЕоI/F25157/TP;

- компетентного органу Великобританії від 02.06.2016 № ЕоI/F25157/TP;

- UK SPV CREDIT FINANCE PLC від 14.04.2016 № 480/41407 02036.

Вищезазначені листи та офіційний переклад засвідчено 26.10.2016р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за №2506 та №2507.

Так у листі компетентного органу Великобританії від 22.01.2015р. №ЕоI/F25157/TP згідно з офіційним перекладом у пункті 12 вказано «Реєстраційна палата вказує, що генеральним кінцевим власником є Хансон ОСОБА_7 власник ОСОБА_5».

Тобто відповідно до отриманої відповіді можна зробити висновок, що кінцевим (бенефіціарним) отримувачем доходу за кредитними договорами від 25.02.2013р. №б/н на суму 175 000 000 дол.США та від 17.09.2010р. №б/н на суму 200 000 000,00 дол. США є Хансон ОСОБА_7 власник ОСОБА_5, а не UK SPV CREDIT FINANCE PLC.

У листі компетентного органу Великобританії від 24.08.2016р. №ЕоI/F25157/TP згідно з офіційним перекладом зазначено наступне: «Я посилаюся на ваш лист нагадування від 29 липня 2016 року, в якому ви запитуєте підсумковий звіт. Зверніть увагу, що підсумковий звіт був відправлений 20 червня 2016 року, на ваше імя, до якого була додана відповідь від UK SPV CREDIT FINANCE PLC від 14 квітня 2016 року. Справжнім я прикладаю копію мого листа до вашої уваги.»

Листом компетентного органу Великобританії від 02.06.2016р. №ЕоI/F25157/TP зазначено наступне: «В доповнення до мого часткового звіту від 22 січня 2016 року, я зараз отримав відповідь від UK SPV CREDIT FINANCE PLC, щодо інших питань, які ви запитували. Я можу тепер представити остаточний звіт. Копія листа від 14 квітня 2016 року додається.»

При цьому суд звертає увагу на доводи відповідача відносно того, що у листі компетентного органу Великобританії від 22.01.2015р. №ЕоI/F25157/TP дійсно була зроблена описка щодо дати самого листа у визначені року. Саме у листі компетентного органу Великобританії від 02.06.2016р. №ЕоI/F25157/TP зазначено про доповнення до часткового звіту від 22 січня 2016 року.

Також до листа компетентного органу Великобританії від 02.06.2016р. №ЕоI/F25157/TP додано лист UK SPV CREDIT FINANCE PLC від 14.04.2016р. №480/41407 02036, яким надано відповіді на частину запитань, поставлених у спеціальному запиті ДФС України від 17.11.2015р. № 26358/5/99-99-12-01-02-16.

Слід зазначити, що відповіді на питання спеціального запиту надає саме UK SPV CREDIT FINANCE PLC, а не компетентний орган Великобританії.

Так, у пункті 8 листа UK SPV CREDIT FINANCE PLC від 14.04.2016р. №480/41407 02036 зазначено, що «UK SPV Credit Finance PLC є єдиним бенефіціарним отримувачем відсотків, отриманих відповідно до обох контрактів.»

У пункті 10 вищезазначеного листа UK SPV CREDIT FINANCE PLC зазначає наступне: «Ніякі відсотки ні в одному з договорів позики не передавалися третім особам».

Водночас, факт того, що отримувачем відсотків за кредитними договорами є саме UK SPV CREDIT FINANCE PLC, сторонами у справі і не заперечується.

Спір точиться саме навколо того, хто є кінцевим (бенефіціарним) отримувачем доходу у вигляді процентів, отриманих UK SPV CREDIT FINANCE PLC за кредитними договорами від 25.02.2013р. №б/н на суму 175 000 000 дол. США та від 17.09.2010р. №б/н на суму 200 000 000,00 дол. США.

При цьому суд зважає на той факт, що у пункті 4 листа UK SPV CREDIT FINANCE PLC від 14.04.2016р. №480/41407 02036 зазначено наступне: «Позичальник і компанія представляють собою дві компанії - учасника контрактів. Кредит 2010 і кредит 2013 були профінансовані через облігації. Відсотки, нараховані за ці облігації, виплачуються зі сплачених відсотків за кредитами. Таким чином відсотки за такими облігаціями обслуговуються вчасно та в повному обсязі.»

Тобто сама компанія UK SPV CREDIT FINANCE PLC підтвердила факт того, що відсотки, які вона отримує за кредитними договорами, йдуть на погашення відсотків, які нараховані за облігації. Саме за рахунок випущених облігацій й були надані кредитні кошти позивачу.

Щодо встановленого перевіркою порушення позивачем приписів п.п.16.1.4 п.16.1 ст.16, п.160.7 ст.160 ПК України через те, що ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» при здійсненні виплати нерезиденту THE FINANCIAL TIMES LTD (Великобританія) за виробництво та розповсюдження реклами не нарахував та не сплатив до бюджету за 2013 рік податок з доходів нерезидента, який утримується при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам за ставкою 20% з суми таких виплат, на загальну суму 41 435,15 грн., судом встановлено наступне.

На підставі Замовлення Запиту №М117195/А-РАU (Договір) THE FINANCIAL TIMES LTD (Великобританія) розміщено у номері журналу The Banker у липні 2012 року статтю «Інновації Приватбанку».

Послуги нерезидента з виробництва та розповсюдження реклами підтверджується актом приймання наданих послуг від 18.07.2012р. (отримано позивачем 27.02.2013р.).

Загальна вартість послуг наданих у м.Лондон, Сполучене Королівство, складає 17100,00GBP.

Позивачем за розміщення статті в журналі згідно INVOICE від 18.07.2012р. CDISO39381 здійснено оплату послуг на користь THE FINANCIAL TIMES LTD валютним платіжним дорученням №28V01 від 28.02.2013 у сумі 17 100,00 GBP (еквівалент 207175,73грн. за курсом -12,11554).

Під час виплати нерезиденту THE FINANCIAL TIMES LTD (Великобританія) вартості виробництва та розповсюдження реклами ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» нарахування та сплата до бюджету податку з доходів нерезидента, який сплачується при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам за ставкою 20% з суми таких виплат не здійснювалась.

В розрахунку (звіті) податкових зобовязань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України (додаток ПН до рядка 21 Податкової декларації з податку на прибуток банку за 2013 рік) по нерезиденту THE FINANCIAL TIMES LTD зазначена операція не задекларована.

Згідно з п.160.1 ст.160 ПК України будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Відповідно до п.160.7 ст.160 ПК України резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами про такого резидента, під час такої виплати сплачують податок за ставкою 20 відсотків суми таких виплат за власний рахунок.

Підпунктом 16.1.4 пункту 16.1 статті 16 ПК України передбачено, що платник податків зобовязаний сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених ПК України та законами з питань митної справи.

ПК України не містить визначення реклами, термін використовуються у значенні, встановленому іншими законами.

Так, відповідно до ст.1 Закону України від 03.07.1996 №270/96-ВР «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Позивач у судовому засіданні наполягав на тому, що публікація статті «Інновації ПРИВАТБАНКУ» у виданні The Banker не відповідає визначенню реклами, а тому послуги, надані Financial Times, не можуть вважатися послугами з виробництва та розповсюдження реклами, отже, оплата послуг Financial Times не підлягає оподаткуванню при виплаті з України на підставі п.160.7 ст.160 ПК України (в редакції, що діяла в періоді оплати послуги)».

Однак, суд не погоджується з такими доводами ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», оскільки, як зазначає сам позивач у своєму позові, та як свідчить зміст цієї статті, в ній розповідається про досягнення ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» в наданні банківських послуг клієнтам (які інновації були запровадженні та яким чином це покращило банківське обслуговування), отже, така стаття, на кого б вона не була орієнтована за позицією позивача, самою своєю наявністю потенційно сприяє формуванню та або/підтриманню обізнаності споживачів (клієнтів), які можуть прочитати цю статтю у виданні The Banker, що є загальнодоступним виданням, про послуги позивача. Те, що видання The Banker, за твердженням позивача, орієнтоване на представників банківської індустрії, не виключає можливості використання цього видання і споживачами банківських послуг.

З огляду на наведене, публікація статті «Інновації ПРИВАТБАНКУ» у виданні The Banker цілком відповідає визначенню реклами, наведеному у ст.1 Закону України від 03.07.1996р. №270/96-ВР «Про рекламу».

Безпідставними є і доводи позивача відносно того, що зважаючи на те, що стаття «Інновації Приватбанку» у виданні The Banker розміщувалася за межами території України, виплата позивачем 17100,00 GBP не є доходом з джерелом походження з України, оскільки в даному випадку нерезидент не провадив свою діяльність на території України, отже, у позивача відсутнє зобовязання щодо сплати податку з доходів нерезидента відповідно до системного аналізу абз. «й» п.160.1 ст.160 та п.160.7 ст.160 ПК України, оскільки п.160.7 ст.160 ПК України прямо встановлено, що резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами про такого резидента, під час такої виплати сплачують податок за ставкою 20 відсотків суми таких виплат за власний рахунок.

На підставі вищезазначеного, позивачем в порушення п.п.16.1.4 п.16.1 ст.16, п.160.7 ст.160 ПК України при здійсненні виплати нерезиденту за виробництво та розповсюдження реклами не нараховано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидента, який сплачується при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам, за ставкою 20% з суми такої виплати у розмірі 41435,15грн.

Щодо доводів позивача про неправильне визначення відповідачем розміру штрафних санкцій судом встановлено наступне.

Відповідно до ст.127 ПК України ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Дії, передбачені абзацом першим цього пункту, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

Порушення, передбачене ст.127 ПК України є вчиненим (закінченим) саме з моменту виплати доходу на користь іншого платника без нарахування (утримання або сплати) податку незалежно від того, яка саме із вказаних дій була вчинена під час проведення виплати доходу щодо одного чи кількох платників податків або ж такі дії були вчинені сукупно (найчастіше).

В подальшому, під час проведення інших виплат, таке не нарахування (неутримання або несплата) є іншими діями, які містять ознаки складу податкового правопорушення, передбаченого ст. 127 ПК України.

Таким чином, законодавцем встановлені підстави для застосування більших розмірів штрафів (50% та 75%), якими є вчинення таких дій повторно та втретє.

Граматичне та змістовне тлумачення абз. 2, 3 статті 127 ПК України свідчить про те, що кваліфікуючою ознакою для застосування збільшеного розміру відповідальності є саме вчинення таких дій (не нарахування, неутримання або несплата при виплаті доходів) повторно (втретє) протягом 1095 днів.

При цьому законодавець не обумовлює існування (факту) повторності таких дій з їх виявленням та (або) визначенням такому платнику суми грошового зобов'язання.

Слід зазначити, що тотожність об'єктивної сторони податкового правопорушення, передбаченого ст.127 ПК України, не є обов'язковою для повторності (зокрема, для повторності не потрібно поспіль двох невиплат чи двох поспіль не нарахувань, для цього достатньо одного не нарахування (під час однієї виплати) та невиплати (під час іншої виплати) тощо).

Крім того, враховуючи, що диспозиція ст.127 ПК України охоплює випадки нарахування (виплати) як власне податку на доходи фізичних осіб та і інших виплат (роялті, дивіденди тощо) повторність порушень, передбачених ст.127 ПК України буде наявна за умови вчинення дій, які складають її обєктивну сторону під час проведення різних виплат доходів незалежно від їх виду (ПДФО, податок на репатріацію тощо).

Враховуючи викладене, виявлення під час проведення перевірки та фіксація в акті декількох (двох і більше) таких саме протиправних дій, передбачених ст.127 ПК України, вчинених платником протягом 1095 днів, є підставою для застосування санкції за першу таку протиправну дію у розмірі 25%, за дію вчинену повторно - 50%, за дію вчинену втретє та в подальшому - у розмірі 75%.

Оскільки, за результатами документальної планової виїзної перевірки ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (акт від 19.06.2013р.) винесено податкове повідомлення-рішення від 05.07.2013р. №0000312600, яким застосовано штрафну санкцію відповідно до п.127.1 ст.127 глави 11 Розділу II ПК України, а актом перевірки від 28.12.2015р. зафіксовано декілька порушень ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» правил нарахування, утримання та сплати (перерахування) податків з джерела виплати, а саме:

- в порушення п.п.168.1.2 п.168.1 ст.168 ПК України позивачем сплачено до бюджету податок на доходи фізичних осіб у сумі 4 075,00 грн. не під час виплати доходу фізичній особі від продажу нерухомого майна виплата доходу відбулась - 20.02.2013 року;

- в порушення п.п.16.1.4 п.1.6.1 ст.16, п.160.7 ст.160 ПК України ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» при здійсненні виплати нерезиденту за виробництво та розповсюдження реклами не нараховано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидента, який сплачується при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам, за ставкою 20% з суми такої виплати у розмірі 41 435,15 грн. - виплата нерезиденту THE FINANCIAL TIMES LTD (Великобританія) відбулась 28.02.2013 року;

- в порушення пп.16.1.4 п.16.1 ст.16, п.103.2, п.103.3 ст.103, п.160.2 ст.160 ПК України позивачем не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидента UK SPV CREDIT FINANCE PLC, у вигляді процентів, за ставкою 15% на загальну суму 100 126 967,26 грн. - перша виплата доходу нерезиденту UK SPV CREDIT FINANCE PLC відбулась 22.03.2013 року;

- в порушення п.172.2, п.172.3, п.172.7 ст.172 ПК України позивачем внаслідок помилкового визначення ціни продажу обєктів нерухомості, не нараховано, не утримано та не сплачено (не перераховано) до бюджету податок на доходи фізичних осіб на загальну суму 2 955,58 грн. виплата доходу відбулась 08.05.2013 року, тому, розрахунок штрафних санкцій відповідачем здійснено відповідно до абз.5,6 п.127.1 ст.127 ПК України, тобто: застосовано штрафну санкцію у розмірі 75% від суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету, у звязку із вчиненням дій втретє протягом 1095 днів з визначенням контролюючим органом суми податкового зобовязання.

Таким чином, відповідно до п.86.8 ст.86 ПК України та Порядку направлення органами ДПС податкових повідомлень-рішень платникам податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.11.2012р. №1236, відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення з податку на прибуток іноземних юридичних осіб (код платежу 85 11020500) про нарахування грошового зобов'язання за формою «Р» у загальній сумі 175 294 704,22 грн., з яких:

- донарахована сума по податку з доходів нерезидентів становить 100 168 402,41 грн.;

- сума штрафних (фінансових) санкції у розмірі 75 % від донарахованої суми податку з доходів нерезидентів складає 75 126 301,81 грн.

Відповідно до абз.5,6 п.127.1 ст.127 ПК України відповідачем застосовано штрафну санкцію у розмірі 75% суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету, у звязку з вчиненням дій втретє протягом 1095 днів визначенням контролюючим органом суми податкового зобовязання з цього податку:

- в перше податковим повідомленням-рішенням від 05.07.2013 року №0000312600 - застосовано штрафну санкцію відповідно до п.127.1 ст.127 глави 11 Розділу II ПК України;

- в друге у звязку з порушенням пп.168.1.2, п.168.1, ст.168 ПК України, в частині сплати позивачем до бюджету податку на доходи фізичних осіб у сумі 4 075,00 грн. не під час виплати доходу фізичній особі від продажу нерухомого майна (20.02.2013 року), на підставі пп.54.3.5 п.54.3 ст.54 ПК України та відповідно до абз.3,4 п.127.1 ст.127 ПК України застосовано штрафну санкцію у розмірі 50% суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету, у звязку повторним протягом 1095 днів визначенням контролюючим органом суми податкового зобовязання.

Враховуючи вищенаведене, підстави для задоволення позовних вимог ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» відсутні.

У звязку із відмовою у задоволенні позовних вимог, судові витрати, понесені позивачем у вигляді сплати судового збору, відповідно до ст.94 КАС України, не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 122, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову Публічного акціонерного товариства Комерційний банк ПРИВАТБАНК до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Дніпропетровську Міжрегіонального головного управління ДФС України про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. 186 цього Кодексу до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпропетровський окружний адміністративний суд з одночасним направленням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_8