Постанова № 64042840, 10.01.2017, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2017 р. Справа № 809/1534/16

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Микитин Н.М.

суддів: Гундяка В.Д.,

Матуляка Я.П.,

при секретарі судового засідання Хомі О.В.,

за участю: позивача ОСОБА_2

представників відповідача Цахнюк Н.М., Чупірчука М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення №454-16 від 29.08.2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України про визнання протиправним і скасування рішення №454-16 від 29.08.2016 та зобов'язання надати статус біженця.

30.11.2016 року позивач подав заяву про зміну позовних вимог, відповідно до якої просив визнати протиправним і скасувати рішення №454-16 від 29.08.2016 та зобов'язати відповідача повторно розглянути його заяву про надання статусу біженця.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач у своїй заяві про надання статусу біженця вказав, що у зв'язку з його активною громадянською та політичною позицією, підтримання демократичних цінностей, позивач постійно переслідувався правоохоронними органами Росії, тому змушений був залишити територію Росії, переїхавши з сім'єю до України. Також не приховує, що був бійцем ДУК "Правий сектор" та приймав участь у бойових діях з визволення сходу України від сепаратистів та регулярних російських військ, однак станом на час подання заяви про надання статусу біженця відмовився від участі в збройних формуваннях. Категорично не згоден з політикою Російської Федерації щодо України. Окрім цього зазначає, що в лютому 2015 року громадянство України отримала його дружина ОСОБА_6 та діти ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15. В квітні 2015 року громадянином України народився його син ОСОБА_16. Вважає рішення Державної міграційної служби України від 29 серпня 2016 року №454-16 протиправним, непропорційним, недобросовісним та таким що прийнято без урахування усіх обставин, які мали бути враховані під час прийняття цього рішення, відповідно підлягає скасуванню.

Позивач в судовому засіданні адміністративний позов підтримав з підстав, викладених у позовній заяві. Просив суд його задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечили, з мотивів викладених в письмовому запереченні. Зокрема, зазначили, що рішення за №454-16 від 29.08.2016 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є правомірним, оскільки позивач не навів будь-яких підстав щодо побоювань за своє життя на батьківщині, а наведені під час співбесід обставини свідчать, на думку відповідача, лише про бажання позивача уникнути відповідальності за вчинення протиправних дій націоналістичного характеру, а саме відбування кримінального покарання за ст. 282 КК РФ. На думку сторони відповідача, ОСОБА_2 не було доведено, що після повернення до країни громадянської належності він отримає серйозну шкоду, тому відповідач підставно прийшов до висновку, що у випадку повернення позивача до Російської Федерації він не зазнає серйозної шкоди визначеної ст. 15 Кваліфікаційної Директиви ЄС 2011/95/EU, п. 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Оскільки, відповідачем встановлено відсутність умов передбачених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», тому позивач не може бути визнаний біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Крім того, суду пояснили, що позивач не може набути українське громадянство або подати документи для отримання дозволу на іміграцію в Україну у зв'язку з відсутністю дійсного паспорта громадянина Російської Федерації. Просили відмовити в задоволенні позову повністю.

Згідно пояснень свідків - ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які є дружиною та сином позивача, такі покинули територію Російської Федерації, зокрема і через переслідування з боку правоохронних органів. Звернули увагу суду на чинення психологічного тиску на дітей під час їх примусового утримання в інфекційній лікарні.

Суд, заслухавши пояснення позивача та представників відповідача, покази свідків, з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець м. Улан-Уде, є громадянином Російської Федерації, що підтверджується паспортом громадянина Російської Федерації для виїзду за кордон НОМЕР_1 виданого 18.05.2007 р. ОФМС 164 терміном на 5 років до 18.05.2012. Позивач є православним християнином за релігійними переконаннями, прихожанином Істинно-православної церкви. За національністю - росіянин. Сімейний стан - одружений. Виховує 10 дітей.

У кінці серпня - на початку вересня 2014 року ОСОБА_2 перетнув кордон України нелегально, пішки, вночі, в районі Курської та Сумської областей (Рильськ-Глухів).

25.06.2015 року позивач звернувся до Державної міграційної служби України ГУ Державної міграційної служби Україниу Львівській області зі власноручно заповненою заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, через переслідування із політичних мотивів (том 2 а.с. 2-9).

До такої заяви позивач також долучив довідку 7-го окремого батальйону ДУК «Правий сектор» від 14.05.2015 р. №64 про його участь у бойових діях з визволення України від сепаратистів та російських регулярних військ у складі 7-го окремого батальйону ДУК «Правий сектор» на території с. Тоненьке, Опитне, Авдіївка, Піски, Водяне, Ясинуватського району Донецької області.

05.07.2016 р. ОСОБА_2 було направлено лист про неможливість допущення його до процедури надання міжнародного захисту в Україні до тих пір, поки ГУ ДМС України у Львівській області не переконається, що він цілком і повністю відмовився від військової діяльності, а також до тих пір, поки заявник не висловить щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати у них таку участь ( том 2 а.с. 42-43).

Заявою від 31.07.2015 року позивач звернувся до ГУ ДМС України у Львівській області в якій зазначив, що вже не є бійцем ДУК «Правий сектор» та будь-яких інших збройних формувань, не бере жодної участі у бойових діях на сході Україні, та будь-де інше, а також не веде жодної військової діяльності. Також у цій же заяві заявник висловив щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або намір брати у них участь. На підтвердження вищенаведеного додав відповідні документи (том 2 а.с.44).

Цього ж дня заяву ОСОБА_2 про визнання його біженцем або особою, як потребує додаткового захисту, від 25.06.2015 р. було прийнято до розгляду та розпочато процедуру попереднього розгляду заяви.

Причиною звернення ОСОБА_2 вказав переслідування його владою Російської Федерації за політичні переконання. Так, у 2006 році у м.Владивостоці він приймав участь у, так званому, «Російському марші» де виступив з промовою проти політики діючого губернатора. У 2005-2006 роках він був співорганізатором та приймав участь у різного роду мітингах, пікетах, розклеював антипутінські листівки. Під час спроби його затримання правоохоронними органами РФ 28.05.2013 року його неповнолітньому сину ОСОБА_7 поліцейські завдали тілесних ушкоджень (компресійний перелом хребта). Після цього, до знайомих, де дружина залишила дітей, приїхала поліція і забрала дітей до міської інфекційної лікарнї, їх закрили у різних палатах, поставили охорону, та застосовували психологічний тиск. Крім того, зазначив, що зазнавав утисків і через те що є прихожанином Істинно-православної церкви. Він з сім'єю залишили Росію з метою пошуку притулку та у зв'язку із загрозою політичних переслідувань. У зв'язку з російською окупацією вважає, що існує небезпека переслідування його та членів його сім'ї владою Росії через його участь у бойових діях на сході України у складі ДУК «Правий сектор», оскільки як стало йому відомо у зв'язку з наведеним, 10.08.2015 щодо нього було порушено кримінальну справу за ч.1 ст. 205.2 КК РФ «Публічні заклики до здійснення терористичної діяльності». Вважає за неможливе в подальшому проживати у Російській Федерації, тому що не згідний з політикою ОСОБА_17 по відношенню до України в цілому, та, тому що його сім'я проживає в Україні та є громадянами України.

Під час співбесід 19.08.2015, 12.10.2015, 22.02.2016, 26.07.2016 ОСОБА_2 вказав, що належить до прихильників Істинно-православної церкви і це напевно було першопричиною його втечі з РФ. Під час розклеювання антипутінські листівок разом з товаришем був затриманий співробітниками патрульно-постової служби міста Владивостока та доставлений у Пєрворєченський РВВС, де на нього було складено протокол про адміністративне правопорушення та виписано штраф. Після того як ОСОБА_2 переїхав у Володимирську область, прокуратура оскаржила притягнення його до адміністративної відповідальності та перекваліфікувала справу у кримінальну (ст. 282 КК РФ - «Розпалювання ненависті або ворожнечі, а також приниження людської гідності»). 28.05.2013 року у другій половині дня близько 15:00 години Позивач разом із дружиною та неповнолітнім сином ОСОБА_7 поверталися на своєму автомобілі із школи, яка знаходиться у селищі міською типу Уваровка (Можайський район. Московська область) та їх зупининли працівники ДПС, відбулася сутичка із подальшим його переслідуванням правоохоронцями та стріляниною, яка завершилась втечею позивача і переховування у лісі протягом 1,5 місяці. Його неповнолітньому сину ОСОБА_7 поліцейські завдали тілесних ушкоджень (компресійний перелом хребта).

Згідно відповіді начальника сектору Укрбюро Інтерполу ГУМВС України у Львівській області від 01.09.2015 року, ОСОБА_2 не значиться серед осіб, оголошених в розшук каналами Генерального Секретаріату Інтерполу (том 2, а.с.71).

Управління СБУ у Львівській області у відповідь на запит ГУ ДМС України у Львівській області та за наслідками проведеної перевірки не встановило жодних обставин, за наявності яких ОСОБА_2 не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (том 2, а.с.73).

Особа ОСОБА_2 встановлена за національним паспортом громадянина Російської Федерації для виїзду за кордон НОМЕР_1 виданого 18.05.2007 р. ОФМС 164 терміном на 5 років, дійсним до 18.05.2012, який на час розгляду заяви зберігається у ГУ ДМС України у Львівській області.

З копії висновку від 27.05.2016 р. вбачається, що УДМС України в Львівській області було визнано доцільним прийняти рішення про визнання ОСОБА_2 особою, яка потребує додатковго захисту ( том 2 а.с. 196-218).

Вказаний висновок та матеріали особової справи позивача були скеровані до Державної міграціної служби України для прийняття рішення по суті.

Відповідно до п. 6.4. Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 № 649, у разі незгоди із мотивувальною частиною висновку територіального органу ДМС, який розглядав справу, або його пропозиціями Державна міграційна служба України із дотриманням положень підпункту "е" пункту 5.1 розділу цих Правил готує власний письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 22).

За результатами розгляду особової справи позивача, на підставі абзацу 5 частини 1 статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", ДМС України було прийнято висновок від 26.08.2016 про відмову у визнанні ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п.1,13 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" - відсутні.

Підставою для відмови позивачу у наданні захисту України було наступне:

- заява-анкета заявника про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 25.06.2015 року № 95/13 містить суперечливі відомості, оскільки заявник вказав, що не належав до будь яких політичних чи інших організацій, і одночасно зазначив причиною звернення за захистом «переслідування з боку російської влади через мої політичні погляди» і також вказав, що не хоче повертатися до країни громадянської належності, оскільки його сім'я перебуває в Україні та є громадянами України;

- аналіз інформації з країни походження заявника підтверджує, що заявник дійсно притягався до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу та сплатив штраф. Також вбачається правдоподібним, що справа могла бути перекваліфікована в кримінальну. Проте неправдоподібним при цьому є відомості заявника щодо змісту листівок, оскільки вони були з «националистической глупостью». На націоналістичний зміст листівок безпосередньо вказує і те, що справу було перекваліфіковано за ст. 282 КК «Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства»;

- заявник, перебуваючи у країні громадянської належності, вчиняв дії і користувався захистом своєї країни протягом тривалого періоду і не зазнавав переслідувань, а саме: укладав угоди купівлі-продажу майна, офіційно працевлаштовувався, народжував та реєстрував дітей, був зареєстрований за місцем свого проживання. Це підтверджується інформацією з відкритих джерел країни походження заявника;

- що стосується непонесеного покарання за ст. 282 КК РФ, то слід вказати, що за характером цей злочин є нетяжким, санкція цієї статті передбачає такі міри відповідальності, як накладення штрафу, виправні роботи або позбавлення волі. Враховуючи, що заявник вчиняв дії з групою осіб, навіть якщо припустити, що заявник міг понести максимальний термін покарання, то санкція цієї статті передбачає максимальний термін покарання у вигляді позбавлення волі строком на п'ять років. Важливим є і той факт, що заявник жодного разу не скористався своїм правом на захист, уникав допитів і досудового розслідування, та в цілому не сприяв прийняттю справедливого і об'єктивного рішення у цій справі;

- заявник переслідується в рамках чинного законодавства країни його походження за ознаками причетності до діяльності націоналістичного характеру;

- небажання заявника повертатися до країни громадянської належності є спробою уникнення відповідальності за вчинення протиправних дій;

- ризик можливого покарання заявника у країні громадянської належності не перевищує загального ризику покарання, яке застосовується до інших громадян - фігурантів кримінальних справ за ст. 282 КК РФ.

29.08.2016 Державною міграційною службиою України було прийнято рішення за № 454-16, яким відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (том 2 а.с. 231).

16.09.2016 за повідомленням Державної міграційної служби у Львівській області № 68 позивача повідомлено про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки відсутні умови, передбачені п.п.1,13 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", на підставі рішення Державної міграційної служби України за № 454-16 від 29 серпня 2016 року про відмову у визнанні біженцем(том 2 а.с. 233).

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 року № 3671-17 (далі - Закон №3671- VI).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1 Закону №3671-17 біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону №3671- VI (в редакції Закону № 1251-VII від 13.05.2014 року) визначено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара ООН (далі - Керівництво УВКБ ООН) у справах біженців для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Частиною другою статті 13 Закону №3671- VI передбачено, що особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Виходячи зі змісту Позиції УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказування у заявах біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження.

Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Відповідно до пункту 195 Керівництва УВКБ ООН у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Вказані факти можуть розглядатися як відмова в захисті країни громадянської належності. Термін «не бажає» відноситься до тих біженців, які відмовляються прийняти захист уряду країни своєї громадянської належності. Його значення розкривається фразою «внаслідок таких побоювань». Коли особа бажає скористатись захистом своєї країни, таке бажання, як правило, неспівставне з твердженням, що вона перебуває за межами своєї країни «в силу цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань». В будь-якому випадку, якщо приймається захист з боку своєї країни і немає ніяких підстав для відмови з причини цілком обґрунтованих побоювань від цього захисту, дана особа не потребує міжнародного захисту і не є біженцем.

Аналізуючи умови, передбачені пунктом 1 статті 1 Закону №3671- VI, беручи до уваги роз'яснення, надані Вищим адміністративним судом України у Постанові Пленуму ВАС України від 26.06.2011 року №3 (із змінами та доповненнями), суд зазначає, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.

Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту «A» статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Разом із цим, пунктом 4 частини першої статті 1 Закону № 3671- VI передбачено, що додатковий захист - додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Пунктом 13 статті 1 цього ж Закону (в редакції Закону № 1251-VII від 13.05.2014 року) дано визначення особи, яка потребує додаткового захисту, зміст якого наведено у постанові вище.

Умови, за наявності яких правовий статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не надається, передбачені статтею 6 Закону №3671-VI.

Не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

- яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй;

- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

- яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.

21.04.2015 Верховною Радою України прийнято постанову № 337-VІІІ «Про заяву Верховної ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків».

Згідно абзацу 1 постанови збройна агресія Російської Федерації проти України розпочалася 20 лютого 2014 року, коли були зафіксовані перші випадки порушення Збройними Силами Російської Федерації всупереч міжнародно-правовим зобов'язанням Російської Федерації порядку перетину державного кордону України в районі Керченської протоки та використання нею своїх військових формувань, дислокованих у Криму відповідно до Угоди між Україною і Російською Федерацією про статус та умови перебування Чорноморського флоту Російської Федерації на території України від 28 травня 1997 року, для блокування українських військових частин. На початковій стадії агресії особовий склад окремих російських збройних формувань не мав розпізнавальних знаків.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що Російська Федерація є державою, що здійснює збройну агресію проти України у значенні, наведеному у статті 1 Закону Україні «Про оборону України».

Згідно з наданою заявником довідкою 7-го окремого батальйону ДУК «Правий сектор» від 14.05.2015 р. №64, він з 26.02.2015 р. приймав участь у бойових діях з визволення України від сепаратистів та російських регулярних військ у складі 7-го окремого батальйону ДУК «Правий сектор» на території с. Тоненьке, Опитне, Авдіївка, Піски, Водяне, Ясинуватського району Донецької області (том 2 а.с.41).

10.08.2015, тобто вже під час перебування на території України, щодо Позивача було порушено кримінальну справу за ч.1 ст. 205.2 КК РФ «Публічні заклики до здійснення терористичної діяльності», що підтверджується листом управління по Приморському краю ФСБ РФ(том 1 а.с.65-66).

Крім того, позивач 15.09.2016 нагороджений медаллю «за жертовність» українському народу відповідно до рішення спільного виконавчого комітету УНА УНСО, Україна та Благодійного фонду FRAC, USA(том 1 а.с.62).

Отже, при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не враховано в повному обсязі підстави та обставини, з яким Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" пов'язує надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту, а саме: не враховано те, що позивач є громадянином Російської Федерації, та брав участь у збройному конфлікті на сході України на стороні України проти збройної агресії Російської Федерації. Тому, у позивача є обґрунтовані підстави побоюватися, що внаслідок його повернення в країну походження є загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження.

А від так, суд не може погодитися, що оскаржуване рішення є законним та обгрунтованим.

Враховуючи те, що участь ОСОБА_2 у бойових діях на сході України у складі ДУК «Правий сектор» на стороні України набула розголосу у засобах масової інформації, в Росії заявнику може загрожувати притягнення до кримінальної відповідальності за статтями КК РФ : 205.2 КК РФ («Публічні заклики до здійснення терористичної діяльності») 208 («Організація незаконного збройного формування або участь у ньому») або 359 («Наймнаство»), за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років (ст. 205.2) від 5 до 10 років (ст. 208) відповідно.

В той же час слід звернути увагу на те, що відповідно до Доповіді Amnesty International 2015/16: Права людини в сучасному світі (Російська Федерація), на деяких гучних процесах оголилися глибоко вкорінені і великі вади російської системи кримінального правосуддя, в тому числі недотримання принципу рівноправності сторін; застосування тортур і жорстокого поводження в ході слідства і готовність судів приймати докази, отримані під тортурами; участь секретних свідків і використання інших секретних доказів, які не міг оскаржити захист; відмова у праві користуватися послугами адвоката за власним вибором. Виправдувальні вироки виносилися менше, ніж у 0,5% випадків.

Щодо твердження відповідача, що позивачем не дотримано порядку звернення особи за захистом в Україні, встановленого статтею 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки він звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до ГУ ДМС України у Львівській області 25.06.2015 р., тобто, через 9 місяців після в'їзду на територію України, то суд зазначає наступне.

Паспорт громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 згорів під час пожежі в с.Піски Донецької області 10.05.2015 року, що підтверджується довідкою від 14.05.2015 № 65 виданою 7-мим окремим батальйоном ДУК «Правий сектор» (том 1 а.с.44).

Як повідомив в судовому засіданні позивач, він не приховував від правохоронних органів та органів державної міграційної факту нелегального перебування на території України, та вживав заходи щодо набуття громадянства України чи отримання дозволу на імміграцію в Україну, однак, усно йому було відмовлено у зв'язку з відсутністю дійсного паспорта громадянина РФ.

Результатом таких дій позивача стало те, що дружина позивача ОСОБА_6 та їхні діти - ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, в лютому 2015 року набули громадянство України. Також, у квітні 2015 року громадянином України народився син ОСОБА_16.

При ухваленні рішення в даній адміністративній справі суд також керувався наступним.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно ст. 86 КАС України оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

В той же час згідно ч. 2 ст. 71 цього Кодексу в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

З обставин адміністративної справи, встановлених судом, вбачається, що відповідачем не доведено правомірності своїх рішень, відтак позовні вимоги знайшли своє підтвердження під час розгляду адміністративної справи.

Надаючи оцінку рішенням відповідача, суд виходив із того, що відповідно до ч.3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржене позивачем рішення ДМС України від 29 серпня 2016 року № 454-16 про відмову у визнанні ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд дійшов переконання, що воно прийняте відповідачем без урахування вимог Закону №3671-VI, та з порушенням передбачених статтею 2 КАС України принципів, тому його слід визнати протиправним і скасувати та зобов'язати Відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за № 95/13 від 31.07.2015 року, задовольнивши позовні вимоги повністю.

Відповідно до положень пункту 23 статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору за подання позову у порядку, визначеному статтею 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»

На підставі статті 124 Конституції України, керуючись статтями 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИЛА:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним рішення Державної міграційної служби України від 29 серпня 2016 року № 454-16 "Про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту".

Зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про визнання буженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за № 95/13 від 31.07.2015 року.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку. Відповідно до статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано.

Головуюча суддя Микитин Н.М.

Судді Гундяк В.Д.

Матуляк Я.П.

Постанова складена в повному обсязі 13.01.2017 року.