Ухвала суду № 64040814, 26.12.2016, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 652/805/13-к

Кримінальне провадження № 11кп/791/23/16 Головуючий у 1-й інстанції : Захарчук В.В.

Категорія: ч.2 ст.367 КК УкраїниДоповідач Післєгіна Л.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді Післєгіної Л.М.,

суддів Калініної О.В., Батрака В.В..,

з участю секретаря Пляс О.М.,

прокурора Машковського П.Г.,

адвоката ОСОБА_1,

представника потерпілого

(цивільного позивача) ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, представників потерпілих (цивільних позивачів) ОСОБА_2, ОСОБА_4, на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 20 січня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, гр-на України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимого,

засуджено за ч.2 ст.367 КК України на 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях, повязаних з організаційно розпорядчими та адміністративно господарськими функціями строком на 2 роки, без штрафу.

На підставі ст.75 КК України від відбування основного покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки.

У відповідності зі ст.76 КК України на засудженого покладено обовязки в період іспитового строку повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції.

Зараховано у строк відбування покарання знаходження під вартою з 25.05.2013 року по 03.04.2014 року.

У предявленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст. 194, ч.2 ст. 364-1, ч.2 ст. 366 КК України визнано невинуватим та виправдано.

Постановлено стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати 44349,02 грн.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_3 визнано винним, і засуджено за те що він, згідно протоколів загальних зборів учасників №1 від 06.05.2008р., №7 від 02.11.2010р., являючись засновником та займаючи посаду директора ТОВ «ОСОБА_5 Компані» та згідно наказу №1 від 02.06.2008р., звільненого з посади згідно протоколу №42 від 30.11.2012р., будучи наділеним згідно Статуту Товариства організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, зокрема - здійснення оперативного керівництва роботою Товариства відповідно до основних напрямків діяльності, в межах наданих цьому повноважень розпорядження майном Товариства, відкриття рахунків в банках та інших кредитних установах, укладання договорів, видання довіреностей, наказів, прийняття на роботу, переведення та звільнення працівників Товариства, затвердження кошторису Товариства, штатного розкладу, посадових окладів, здійснення інших повноважень в межах своєї компетенції, являючись службовою особою юридичної особи приватного права, в період часу з 03.10.2012 року до 30.11.2012 року, в результаті службової недбалості, через несумлінне ставленням до виконання своїх службових обов'язків, внаслідок неналежного здійснення контролю за діяльністю посадових осіб Товариства, що виразилось у складанні та видачі видаткових накладних та складських квитанцій, які містили недостовірну інформацію про зберігання у зерновому складі Товариства неіснуючого насіння соняшника в кількості 3647 020.00 кг. та 5 487.58 тон у звязку з чим ТОВ «Кернел-Трейд» заподіяно шкоду в розмірі 15 431 891.02 грн., ПрАТ «Креатив» заподіяно шкоду в розмірі 25 791 626.00 грн.

Так між Товариством та ТОВ «Кернел-Трейд» укладено договір складського зберігання сільськогосподарської продукції № 07/08-21 від 07.08.2012р. згідно з яким ТОВ «Кернел-Трейд» зберігає у зерновому складі ТОВ «ОСОБА_5 Компані» насіння соняшника.

У період з 03.10.2012р. до 18.03.2013р. між ТОВ «Кернел-Трейд» та ТОВ «Актив-Груп» укладено договори поставки насіння соняшника, яке поставлялось шляхом переоформлення складських квитанцій виданих зерновим складом Товариства з ТОВ «Актив-Груп» на ТОВ «Кернел-Трейд» на умовах його поставки EXW, франко - елеватор ТОВ «ОСОБА_5 Компані», тобто насіння соняшника не вибувало з зернового складу Товариства та зберігалося у ньому.

Відповідно до договорів поставки право власності на насіння соняшника виникає з дати оформлення та отримання складських квитанцій ТОВ «Кернел-Трейд», тому на підставі наданих продавцем видаткових накладних ТОВ «Кернел-Трейд» перерахував на розрахункові рахунки ТОВ «Актив-Груп» за поставлене насіння кошти у сумі 15 431891,02 грн.

Складені службовими особами ТОВ «ОСОБА_5 Компані» видаткові накладні та складські квитанції містили недостовірну інформацію про зберігання у зерновому складі ТОВ «ОСОБА_5 Компані» насіння соняшника у кількості 3 647 020.00 кг. на загальну суму 15 431 891.02 грн.

07.08.2012р. між Товариством та ПрАТ «Креатив» укладено договір складського зберігання сільськогосподарської продукції № 07/08-21 згідно з яким ПрАТ «Креатив» зберігає у зерновому складі ТОВ «ОСОБА_5 Компані» насіння соняшника.

У період з 26.10.2012р. до 21.03.2013р. між ПрАТ «Креатив» та ТОВ «Актив-Груп» укладено договори поставки насіння соняшника, яке поставлялось шляхом переоформлення складських квитанцій виданих зерновим складом Товариства з ТОВ «Актив-Груп» на ПрАТ «Креатив» на умовах його поставки EXW, франко - елеватор ТОВ «ОСОБА_5 Компані», тобто насіння соняшника не вибувало з зернового складу Товариства та зберігалося у ньому.

Відповідно до договорів поставки право власності на насіння соняшника виникає з дати оформлення та отримання складських квитанцій ПрАТ «Креатив», тому на підставі наданих продавцем видаткових накладних ПрАТ «Креатив» перерахував на розрахункові рахунки ТОВ «Актив-Груп» за поставлене насіння кошти у сумі 25 791 626.00 грн.

Складені службовими особами ТОВ «ОСОБА_5 Компані» видаткові накладні та складські квитанції містили недостовірну інформацію про зберігання у зерновому складі ТОВ «ОСОБА_5 Компані» насіння соняшника у кількості 5 487.58 тон на загальну суму 25 791 626.00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду незаконним і підлягаючим скасуванню у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у скоєнні кримінальних правопорушень та призначити йому покарання:

за ч. 4 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого,

за ч. 2 ст. 364-1 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014) до штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (13 600 грн.) з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки,

за ч. 2 ст. 366 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8 500 грн.),

за ч. 2 ст. 194 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, на строк 3 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8 500 грн.) з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з відбуванням покарання в кримінально- виконавчій установі.

Застосувати до ОСОБА_3 запобіжний захід тримання під вартою, взяти під варту в залі суду, зарахувати засудженому в строк відбуття покарання знаходження під вартою з 26.05.2013 до 03.04.2014.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз у сумі 49 731,38 грн. Речові докази залишити в матеріалах справи.

У своїй апеляційній скарзі представник потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_4, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, у звязку з неповнотою судового розгляду, не відповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ставить питання про скасування виправдувального вироку і постановлення обвинувального вироку, яким просить визнати ОСОБА_3 винним за ч.4 ст.190, ч.2 ст. 194, ч.2 ст. 364-1, ч.2 ст. 366 КК України та призначити покарання в межах санкції статті з позбавленням волі. Задовольнити цивільний позов у повному обсязі, оскільки судом першої інстанції позов залишений без задоволення незаконно.

Аналогічні за змістом доводи, та прохання про скасування вироку і призначення ОСОБА_3 реальної міри покарання, містяться й у апеляційній скарзі представника потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_2

В запереченнях на апеляційні скарги адвокат ОСОБА_1 погоджується з тим, що вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати і направити справу в суд першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, вислухавши думку прокурора про скасування виправдувального вироку суду і ухвалення нового вироку; пояснення представника потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_2, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_1, який посилаючись на незаконність вироку суду першої інстанції просив скасувати вирок суду, а кримінальне провадження направити на новий розгляд, пояснення та останнє слово обвинуваного ОСОБА_3, який наполягав на своїй невинуватості, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, представників потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_4 підлягають задоволенню частково зі слідуючих підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

У відповідності зі ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_3 істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, що тягне за собою беумовне скасування постановленого по справі рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Цих вимог судом першої інстанції не дотримано.

Так, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.337 ч.1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст.291 ч.2 п.5 КПК України, обвинувальний акт, серед інших відомостей, має містити формулювання обвинувачення.

В порушення зазначених вимог закону, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_3 вказано у чому підозрюється, а не обвинувачується останній. Не зважаючи на це, суд у підготовчому судовому засіданні не перевірив відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України, як то передбачено ст.314 КПК України.

Згідно зі ст.6 ч.3 п.(а) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4.11.1950р., ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997р., кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Отже, обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а тому обвинувальний акт має бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність обвинувального акту, коли в ньому не викладено обвинувачення, а замість цього в ньому міститься формулювання підозри порушує право особи на захист.

Всупереч вимогам вказаної статті Кримінального процесуального кодексу України, кримінального обвинувачення у вчиненні такого злочину ОСОБА_3 не предявлялося, і у судовому засіданні прокурором обвинувачення підозрюваному не змінювалось.

Органами досудового розслідування ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст. 194, ч.2 ст. 364-1, ч.2 ст. 366 КК України, і за цими ж статтями виправдано. Не зважаючи на зазначення та зміст сформульованої підозри, суд першої інстанції під час розгляду провадження та ухвалення відповідного процесуального рішення самостійно встановив та сформулював обставини вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, які фактично йому органами досудового слідства інкриміновані не були, тим самим вийшовши за межі предявленої підозри.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального кодексу при розгляді кримінального провадження є істотними і ці порушення ставлять під сумнів законність і обгрунтованність оскаржуваного вироку.

За таких обставин, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а вирок суду слід скасувати, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст. ст. 376,404, 405, 407, 409, 412, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора, представників потерпілих (цивільних позивачів) ОСОБА_2, ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 20 січня 2015 року щодо ОСОБА_3скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Повний текст ухвали буде проголошено 29.12.2016 року в 09-00 год.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя Л.М. Післєгіна