Постанова № 64008319, 11.01.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Шимонович Р.М.

Суддя-доповідач:Зарудяна Л.О.

ПОСТАНОВА

іменем України

"11" січня 2017 р. Справа № 806/1257/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Зарудяної Л.О.

суддів: Іваненко Т.В.

Кузьменко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "29" вересня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення грошового забезпечення, зобов'язання вчинити дії ,

ВСТАНОВИВ:

Житомирський окружний адміністративний суд постановою від 29.09.2016 р. адміністративний позов ОСОБА_3 задовольнив частково.

Визнав протиправними та скасував накази Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 13.06.2016 № 568 та від 14.06.2016 № 124 о/с.

Поновив ОСОБА_3 на посаді старшого іспектора-чергового Новоград-Волинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 14.06.2016.

Стягнув з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.06.2016 по 29.09.2016 в сумі 22222,94 грн.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді іспектора-чергового Новоград-Волинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 14.06.2016 та стягнення з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на його користь середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустив до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, Головне управління Національної поліції в Житомирській області звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. В апеляційній скарзі відповідач, зокрема зазначає, що аналізуючи обгрунтування позовних вимог позивача щодо незаконності посилання ГУНП при звільненні останнього з органів поліції на вимоги Закону України "Про дисциплінарний статут ОВС", то вони є необгрунтованими, оскільки згідно з п.9 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" від 23.12.2015 р. №901-VIII до набрання чинності Закону України "Про дисциплінарний статут Національної поліції" поширено дію Дисциплінарного статуту ОВС на поліцейських.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що скарга належить до часткового задоволення, враховуючи таке.

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просить:

- визнати незаконним та скасувати пункт 1 наказу начальника Головного управління Національної поліції № 568 від 13.06.2016 в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3;

- визнати незаконним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції № 124 о/с від 14.06.2016 про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3 за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби);

- поновити його на посаді старшого іспектора-чергового Новоград-Волинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 14.06.2016;

- стягнути з відповідача на його користь середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 14.06.2016 по день поновлення на роботі;

- зобов'язати відповідача внести виправлення до трудової книжки стосовно мотивів звільнення.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що відповідачем безпідставно притягнуто його до дисциплінарної відповідальності, оскільки перебуваючи на службі 06.06.2016 він не допустив грубого порушення дисципліни. Зазначає, що не перебував у стані алкогольного сп'яніння. Крім того, зазначене припущення відповідача не підтверджено жодним документом.

В ході розгляду справи місцевий суд встановив, що з 07.11.2015 позивач проходив службу в Національній поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 568 від 13.06.2016 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за особисті негативні якості, грубе порушення дисципліни, ігнорування вимог пунктів 1.9, 11.2 Інструкції з організації діяльності чергових частин органів і підрозділів внутрішніх справ України, направленої на захист інтересів суспільства і держави від протиправних посягань, затвердженої наказом МВС від 28.04.2009 № 181, так і доручень Національної поліції України, ГУНП в Житомирській області щодо зміцнення дисципліни і законності, що виразилось у перебуванні на службі у форменному одязі з табельною вогнепальною зброєю у стані алкогольного сп'яніння, керуючись статтями 2, 12, 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22.02.2006 та Законом України від 23.12.2015 № 901-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію", старшого іспектора-чергового Новоград-Волинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області майора поліції ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції (а.с. 9).

Наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 568 від 13.06.2016 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" було реалізовано наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області №124 о/с від 14.06.2016 (по особовому складу), яким майора міліції ОСОБА_3, старшого іспектора-чергового Новоград-Волинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України "Про Національну поліцію", Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22.02.2006 N 3460-IV та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №114 від 29.07.1991.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно з ч. 1, 2 статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Згідно зі статтею 60 Закону України "Про Національну поліцію" проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 77 Закону України "Про Національну поліцію" визначено вичерпний перелік підстав для звільнення поліцейського, пунктом 6 частини 1 вказаної статті передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Оскільки на момент виникнення спірних правовідносин Дисциплінарний статут Національної поліції України не затверджено, на поліцейських поширюється дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 р. № 3460-IV, який не втратив чинність і продовжує діяти як станом на момент вчинення проступку позивачем, так і на момент накладення дисциплінарного стягнення.

Згідно з частиною 1 статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (стаття 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з частиною 7 статтею 13 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання.

Таким чином, притягнення особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справі України до дисциплінарної відповідальності можливе лише за невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

З матеріалів справи вбачається, що притягненню позивача до дисциплінарної відповідальності передувало службове розслідування, висновком якого зафіксовано, що 06.06.2016 мобільною групою здійснено раптову перевірку службової діяльності Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області, за результатами якої виявлено факти безвідповідального ставлення окремих працівників поліції до виконання службових обов'язків. Під час спілкування з старшим інспектором-черговим Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області майором поліції ОСОБА_3 в останнього помічено ознаки алкогольного сп'яніння, а саме: відчутно характерних запах алкоголю з порожнини рота. З метою перевірки указаного факту проведено огляд у пункті служби охорони громадського порядку за допомогою спеціалізованого приладу "АлКонт 01СУ". За результатами двох спроб констатовано алкогольне сп'яніння, при першій спробі показник становив - 2,4 % проміле, при другій - 2,8% проміле. Результати освідування зафіксовані в робочому зошиті служби ОГП. Від проходження медичного огляду на стан сп'яніння в закладі охорони здоров'я або ж в спеціалізованому закладі ОСОБА_3 відмовився, що зафіксовано за допомогою технічного приладу, що має функцію відеозапису. Перебування ОСОБА_3 на службі в стані алкогольного сп'яніння підтверджуються відібраними поясненнями фельдшера служби ОГП ОСОБА_4 та чергового - ОСОБА_5

За наслідками встановлених обставин, комісією рекомендовано звільнити зі служби в поліції ОСОБА_3

Позивач в суді першої інстанції наполягав на тому, що 06.06.2016 алкогольних напоїв не вживав, і був вражений результатами освідування. також, зазначав, що запах алкоголю з ротової порожнини був наслідком вживання квасу "Тарас".

Відповідно до пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за п. 7 ст. 40 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов'язки. Для працівника з ненормованим робочим днем час знаходження на роботі понад встановлену його загальну тривалість вважається робочим. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп'яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів (ст. 27 ЦПК), яким суд має дати відповідну оцінку.

Таким чином, для визначення правомірності звільнення працівника за наведеною вище підставою підлягає встановленню факт перебування працівника на роботі у визначеному стані.

Слід зазначити, що прилад, за допомогою якого проведено освідування ОСОБА_3, не пройшов чергову перевірку, що підтверджується відповіддю служби ОГП на адвокатський запит та формуляром приладу "АлКонт-01СУ"(а.с. 16-19, 23).

Встановлені обставини викликають сумнів щодо достовірності та правильності результатів освідування ОСОБА_3

Крім того, відмова ж позивача від проходження медичного огляду на стан сп'яніння в закладі охорони здоров'я або ж в спеціалізованому закладі повинна бути задокументована належним чином.

Окружний суд правомірно не взяв до уваги посилання відповідача на існування відеодоказу, яким він обґрунтовує відмову позивача від проходження медичного огляду, оскільки з відеозапису неможливо достовірно встановити та підтвердити факт сп'яніння позивача, а тому такий доказ не є належним та допустимим у розумінні статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також, у суді першої інстанції відповідач наголошував на тому, що 06.06.2016 під час проведення спілкування працівниками УКЗ ГУНП зі старшим інспектором-черговим Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області майором поліції ОСОБА_3 в останнього були помічені очевидні ознаки алкогольного сп'яніння, такі як незв'язна мова, характерний запах алкоголю з ротової порожнини.

З метою з'ясування істини, окружним судом були допитані свідки.

Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (працівники УКЗ ГУНП в Житомирській області) пояснили, що 06.06.2016 під час перевірки виявили, що ОСОБА_3 перебуває у стані алкогольного сп'яніння, і їх підозра була підтверджена показниками спеціалізованого приладу "АлКонт 01СУ".

Свідок ОСОБА_4 фельдшер служби ОГП у судовому засіданні пояснив, що за клінічними ознаками ОСОБА_3 перебував у адекватному стані. Зокрема, мова була зв'язною, жодних ознак, які мають бути при показнику алкогольного сп'яніння 2,8% проміле у позивача не було.

Свідок ОСОБА_5 також зазначив про відсутність у позивача ознак алкогольного сп'яніння.

Оскільки відповідачем не надано жодних доказів щодо перебування ОСОБА_3 в стані алкогольного сп'яніння, зокрема, ані медичного висновку, ані задокументованої відмови від проходження медичного огляду, не доведено показаннями свідків, а також не наведено правомірності використання спеціалізованого приладу "АлКонт 01СУ" та як саме зафіксовані його показники, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність факту перебування ОСОБА_3 у стані алкогольного сп'яніння під час перебування на службі та, відповідно, порушення у зв'язку із цим дисципліни.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оспорюваних наказів .

Проте, судом апеляційної інстанції встановлено порушення суду першої інстанції при обрахуванні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Разом з тим застосування до спірних правовідносин приписів постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" в частині визначення середньоденного заробітку з розрахунку кількості робочих днів в періоді, що передує звільненню, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки порядок нарахування грошового забезпечення поліцейських врегульовано спеціальними нормами права, а саме: Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 "Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції..." зі змісту яких вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Пунктом 9 Порядку №260 передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Згідно з п. 8 розділу ІІІ Наказу №260 при обчисленні грошової компенсації за невикористану відпустку (в разі звільнення поліцейського) одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

З довідки №1689/29/02-2016 від 19.09.2016 року, виданої Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області, вбачається, що середньоденний розмір грошового забезпечення позивача - 196,93 грн. (а.с. 83).

Отже, вимушений прогул позивача з 15.06.2016 по 29.09.2016 становить 107 днів, а тому розмір грошового забезпечення, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу становить 21071,51 грн = (196,93 грн * 107 днів).

За таких обставин, суд першої інстанції не врахував всі обставини справи та норми законодавства та дійшов помилкового висновку щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 22222,94 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2016 року в цій частині слід змінити.

В решті постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області задовольнити частково.

Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "29" вересня 2016 р. в частині стягнення розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини постанови Житомирського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2016 року викласти в такій редакції:

"Стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.06.2016 по 29.09.2016 в сумі 21071 грн. 51 коп."

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.О. Зарудяна

судді: Т.В. Іваненко

Л.В. Кузьменко

Повний текст cудового рішення виготовлено "12" січня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу: Головне управління Національної поліції в Житомирській області вул.Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008

4- ОСОБА_8 - АДРЕСА_2