Ухвала суду № 64002207, 10.01.2017, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/21/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 369-2 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2 В. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Гончара В.М.,

суддів: Онуфрієва В.М., Ткаченко Л.Я.,

з участю секретаря Пилипенко К.К.,

прокурора Черевка Є.М.,

обвинуваченої ОСОБА_3,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5, захисника-адвоката ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №12015120000000074 на вирок Знамянського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 червня 2016 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, українку, громадянку України, ІНФОРМАЦІЯ_3, пенсіонерку, заміжню, зареєстровану та проживаючу за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судиму, депутатом не являється,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів, судових витрат та зараховано у строк відбування покарання строк попереднього увязнення відповідно вимог ч.5 ст. 72 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватою та засуджено за те, що вонаодержала неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за наступних обставин.

Відповідно до наказу 20-к від 24.07.1997 року ОСОБА_3 призначена на посаду економіста централізованої бухгалтерії відділу освіти Знамянської районної державної адміністрації Кіровоградської області.

Крім того, згідно до наказу №279 від 11.12.2014 року, була включена до складу комітету з конкурсних торгів відділу освіти Знамянської РДА Кіровоградської області та відповідно до протоколу №180 від 12.12.2014 року засідання комітету з конкурсних торгів, щодо вирішення організаційних питань повязаних з організацією роботи комітету з конкурсних торгів, ОСОБА_3 призначена секретарем вищевказаного комітету.

Виконуючи повноваження секретаря комітету з конкурсних торгів відділу освіти Знамянської РДА Кіровоградської області,ОСОБА_3, спонукаєма жадобою до наживи, незаконного збагачення, вирішила умисно одержати неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Так, на підставі протоколу № 188 від 09.01.2015 року відбулось засідання комітету з конкурсних торгів відділу освіти Знамянської РДА Кіровоградської області, на якому розглядалось питання про затвердження звітів, щодо закупівлі природного газу, енергії електричної, послуг з перевезення дітей, вугілля камяного, паливно-мастильних матеріалів на 2015 рік.

14.01.2015 року відбулось засідання комітету з конкурсних торгів відділу освіти Знамянської РДА, на якому фізичну особу-підприємця (далі ФОП) ОСОБА_6 визнано переможцем конкурсних торгів на поставку вугілля для навчальних закладів Знамянського району Кіровоградської області, про що складено протокол № 186.

28.01.2015 року між ФОП ОСОБА_6 та відділом освіти Знамянської РДА укладено договір № 42 на поставку вказаного вугілля марки ДГ (13-100) в кількості 1300 тон на загальну суму близько 2 571 400,00 грн.

Після чого, ОСОБА_3 почала вимагати у представника ФОП ОСОБА_6 - ОСОБА_7, яка діє на підставі довіреності від 01.12.2014 року, грошові кошти у якості неправомірної вигоди за те, що ФОП ОСОБА_6 переміг у відкритих торгах, однак отримала відмову.

Продовжуючи свої злочинні дії направлені на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_3 почала вимагати від ОСОБА_8 сплату їй 100 грн. за кожну поставлену ФОП ОСОБА_6 тонну вугілля, але знову отримавши відмову і знизила суму до 50 грн. за одну тону, при цьому повідомила, що в разі невиконання її умов вона сприятиме розірванню договору № 42 від 28.01.2015 року між ФОП ОСОБА_6 та відділом освіти Знамянської РДА.

15.02.2015 року ОСОБА_7 розповіла іншому представнику ФОП ОСОБА_6 - ОСОБА_9А, який діяв на підставі довіреності від 01.11.2014 року про постійне незаконне вимагання від неї ОСОБА_3 грошових коштів в якості неправомірної вигоди у вигляді 50 грн. за кожну поставлену ФОП ОСОБА_6 тонну вугілля до відділу освіти Знамянської РДА. При цьому ОСОБА_7 попросила ОСОБА_9 взяти на себе спілкування з представником відділу освіти Знамянської РДА, залишивши за собою питання технічної поставки вугілля.

Відповідно до розрахункових накладних № 8 від 09.02.2015р., № 10 від 12.02.2015р. та № 9 від 16.02.2015р. ФОП ОСОБА_6 поставлено відділу освіти Знамянської РДА 349,7 тон на загальну суму 486 159,85 грн., однак розрахунок за поставлене вугілля не відбувся.

25.02.2015р. об 11:43 представник ФОП ОСОБА_6 ОСОБА_9, за попередньою домовленістю по телефону з ОСОБА_3 зустрівся біля кафе «Вдали от жен», що по вул. Трудовій, 3 в м. Знамянка з метою обговорення питання, щодо перерахування коштів за раніше поставлене вугілля вагою 349,7 тон відповідно до умов договору та підняття вартості вугілля на 10%, а у подальшому ще збільшення вартості на 10%. ОСОБА_3 запевнила ОСОБА_9, що вона єдина особа у відділі освіти Знамянської РДА може вирішити це питання та як секретар тендерного комітету, виключно за неправомірну вигоду у сумі 15 000 грн., тобто 50 грн. за кожну тону поставленого вугілляпідготує документи по проведенню розрахунку за поставлене вугілля в кількості 349,7 тон, які відділ освіти Знамянської РДА заборгував перед ФОП ОСОБА_6 за договором № 42 від 28.01.2015р., але спочатку він має передати їй першу половину коштів, тобто 7 500 грн.

26.02.2015р. о 12:15 перебуваючи в кафе «Вдали от жен», що по вул. Трудовій, 3 м. Знамянка, ОСОБА_10 передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 7 500 грн. в якості неправомірної вигоди.

26.02.2015р. ОСОБА_3 з метою реалізації свого злочинного умислу на отримання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_6 звернулась до начальника відділу освіти Знамянської РДА ОСОБА_11 з пропозицією, підвищення ціну вартості вугілля, яке постачає ФОП ОСОБА_6 при цьому надала пакет всіх необхідних документів. ОСОБА_11 пояснила ОСОБА_3, що дане питання необхідно вирішувати з головним бухгалтером відділу освіти Знамянської РДА ОСОБА_12 На що ОСОБА_3 відповіла, що ОСОБА_12 не зацікавлена у вирішенні даного питання.

Цього ж дня, 26.02.2015р. о 14:45 ОСОБА_3 підготувала від імені ФОП ОСОБА_6 та надіслала на електронну пошту ОСОБА_9 (khodidad@yandex.ru) два звернення до відділу освіти Знамянської РДА, щодо вирішення питання підняття вартості за постачання вугілля на 10%, а у подальшому ще на 10% та внесення змін до договору № 42 від 28.01.2015р., щодо кількості постачання товару, а також дві додаткові угоди до договору № 42 від 28.01.2015р., при цьому зазначила, що ОСОБА_9 має підписати у керівництва та завірити печаткою підготовлені нею документи та передати їй.

27.02.2015р. о 09:09 ОСОБА_9, перебуваючи біля відділу освіти Знамянської РДА, що по вул. Трудовій, 4 в м. Знамянка передав ОСОБА_3 підготовлені нею раніше документи. Цього ж дня, 27.02.2015р. відбулось засідання комітету з конкурсних торгів відділу освіти Знамянської РДА, де усіма членами комітету, в тому числі ОСОБА_3 шляхом голосування прийнято рішення про зміну умов договору на закупівлю товару, предметом якого є вугілля камяне для опалення шкіл відділу освіти у 2015 2016 роках, про що секретарем Якимович Н.М. складено протокол № 193.

Продовжуючи свої злочинні дії направлені на отримання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_6, 27.02.2015р. о 18:39 ОСОБА_3, направила ОСОБА_9 електронною поштою на адресуkhodidad@yandex.ruлиста. У вказаному листі ОСОБА_3 зазначила інформацію, щодо за вирішення нею питання по виплаті відділом освіти Знамянської РДА заборгованості перед ФОП ОСОБА_6 за поставлені раніше 349,7 тон вугілля останній має сплатити їй грошові кошти в сумі 7500 грн. та за вирішення питання, по укладенню додаткових угод до договору № 42 від 28.01.2015р. про підвищення вартості послуг за поставку ФОП ОСОБА_6 вугілля на 10%, а в подальшому ще на 10% ФОП ОСОБА_6 має також сплатити їй грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 17400 грн. Таким чином, ОСОБА_3 визначено загальну суму грошових коштів 24900 грн. в якості неправомірної вигоди, яку ОСОБА_9 повинен передати останній при особистій зустрічі.

03.03.2015р. о 10:37 ОСОБА_9, за домовленістю з ОСОБА_3 зустрілись в кафе «Вдали от жен», що по вул. Трудовій, 3 в м. Знамянка, де ОСОБА_9 передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 24900 грн., за вирішення нею питання по виплаті відділом освіти Знамянської РДА заборгованості перед ФОП ОСОБА_6 за поставлені раніше 349,7 тон вугілля та за укладення додаткової угоди до договору № 42 від 28.01.2015р. про підвищення вартості послуг за поставку ФОП ОСОБА_6 вугілля на 10%.

Після отримання грошових коштів, ОСОБА_3 затримано працівниками УСБУ в Кіровоградській області на місці злочину та проведено огляд місця події, під час якого в правій кишені куртки, в яку була одягнена ОСОБА_3 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 24900 грн.

Таким чином ОСОБА_3 одержала від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 32400 грн. в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_3 покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винною за ч.2 ст. 369-2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченої, вважає вирок суду першої інстанції незаконним у звязку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок мякості та неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність. Так, судом зазначено, що обставин, які помякшують ОСОБА_3 покарання не встановлено, за колишнім місцем роботи характеризується задовільно, вину не визнала та не усвідомила протиправність свого діяння, але при цьому призначив покарання нібито з наявністю обставин, що помякшують покарання ( не перевищуючи 2/3 максимального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст. 369-2 КК України).

За вказаних обставин вважає, що призначене судом обвинуваченій покарання не є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів та за своїм розміром є явно несправедливим унаслідок мякості, що згідно із ч.2 ст. 409, статтями 413, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

- адвокат ОСОБА_4 в погодженій з його підзахисною доповненій апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати. Винести новий вирок, яким виправдати ОСОБА_3 у звязку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вважає, що вирок винесено з порушенням кримінально-процесуального законодавства України і за своїм змістом і мірою покарання не відповідає дійсним обставинам справи які були дослідженні при розгляді кримінального провадження.

Так, відповідно обвинувального акту від 28.04.2015 року ОСОБА_3 обвинувачувалась у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Обвинувальний акт від 11.05.2016 року, відповідно якого прокурором була змінена правова кваліфікація вчиненого ОСОБА_3 діяння на ч.2 ст. 369-2 КК України, нічим не відрізняється по тексту від попереднього обвинувального акту незважаючи на те, що за правовим змістом діяння, передбачене ч.2 ст. 369-2 КК України, кардинально відрізняється від діяння, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Крім того, до обвинувального акту від 11.05.2016 року прокурором не було внесено доказів, які б свідчили про вчинення обвинуваченою одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Також зазначає, що свідок ОСОБА_9, який є працівником УСБУ в Кіровоградській області та який передавав кошти ОСОБА_3, виконував провокаційні дії стосовно обвинуваченої. Відповідно матеріалів справи відносно ОСОБА_9 внесені відомості в ЄРДР за ст. 370 КК України як провокація хабара та проводиться досудове розслідування. Зазначене, як вважає апелянт, взагалі ставить під сумнів законність притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за ч.2 ст. 369-2 КК України, що судом не було взято до уваги при оцінці дій свідка ОСОБА_9, роль останнього у провокуванні ОСОБА_3 на одержання неправомірної вигоди та винесення справедливого судового рішення.

Апелянт також посилається на те, що суд однобічно та помилково сприйняв та виклав у вироку показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про зацікавленість ОСОБА_3 у вирішенні питань постачальника вугілля ФОП «ОСОБА_6В.». Також зазначає, що відповідно показань вказаних свідків неможливо було вплинути на конкретну посадову особу Знамянської РДА та Відділу освіти вказаної адміністрації щодо вирішення питань грошових розрахунків за поставлене вугілля, так як таке рішення вирішується на підставі затвердженого кошторису всім складом районної ради.

Не заперечує факт передачі ОСОБА_3 у приміщенні кафе «Вдали от жен» грошових коштів, але вважає, що цей факт підпадає під дію інших статей КК України як кваліфікацію дій працівника СБУ ОСОБА_9 і не має жодного відношення до кваліфікації за ч.2 ст. 369-2 КК України.

Також апелянт вважає, що зазначені судом у вироку на підтвердження вини ОСОБА_3 витяг з кримінального провадження, заяви ОСОБА_9, ОСОБА_15 не містять доказової бази причетності обвинуваченої до одержання неправомірної вигоди. Крім того, суд не зазначив у вироку долю 7500 грн., які були отримані 26.02.2015 року свідком ОСОБА_9 та передані ОСОБА_3 27.02.2015 року.

Крім того, також зазначає, що під час судового розгляду ОСОБА_3 неодноразово заявляла клопотання про допит ФОП ОСОБА_6 як свідка обвинувачення, але судом було проігноровано клопотання, що апелянт вважає порушенням вимог статті 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод та відповідно ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення у звязку з неповнотою судового розгляду.

Також в матеріалах кримінального провадження маються роздруківки запису спілкування ОСОБА_3 з ОСОБА_9, який спілкувався з обвинуваченою 25.02.2015 року з причин невиплати Знамянським відділом освіти грошових коштів за поставку вугілля. Однак, з матеріалів справи вбачається, що вже 11.02.2015 року та 24.02.2015 року згідно платіжних доручень відповідно № 220 та № 268 було перераховано відділом освіти у Знамянському районі кошти у розмірі 102000 грн. та 12370 грн., що на думку апелянта свідчить про спонукання та провокування обвинувачену на отримання нібито неправомірної вигоди.

Посилаючись на зазначене, наявність кримінального провадження відкритого прокуратурою Кіровоградської області 27.06.2016 року стосовно осіб, які спровокували отримання хабара ОСОБА_3, по якому як вважає апелянт свідомо не проводяться процесуальні дії щодо зясування винних осіб, наявність у матеріалах справи протоколів допиту свідка від 20 лютого, 02 та 04 березня 2015 року у яких прізвище ОСОБА_9 зазначається по різному, що не дає вважати дані протоколів як належні докази, а також на ряд рішень Європейського суду з прав людини щодо схилення заявника до вчинення злочину через провокацію, адвокат просить апеляційну скаргу задовольнити.

В поданому запереченні ОСОБА_3 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити.

Зазначає, що прокурор в апеляції вказує, що вона була призначена секретарем комітету з конкурсних торгів з покладенням певних обовязків, але призначення секретаря не відбулося тому вона лише фактично виконувала розподілені на неї функції секретаря і юридично не була наділена повноваженнями секретаря. ФОП ОСОБА_6 переміг у конкурсних торгах тому, що у нього була найнижча ціна серед інших учасників, а тому посилання прокурора на те, що вона вимагала у представника ОСОБА_6 ОСОБА_16 грошові кошти та, що в разі їх ненадання вона буде сприяти розірванню договору, не знайшло свого підтвердження, так як жодних повноважень на це вона не має, а такі повноваження є лише у начальника відділу. Крім того, договір від 28.01.2015 року про поставку ФОП ОСОБА_6 вугілля був укладений саме в період перебування її у офіційній відпустці з 23 січня по 23 лютого 2015 року.

Вважає безпідставним посилання прокурора на диск переговорів від 22.02.2015 року, так як на ньому побудована її розмова зі знайомим ОСОБА_11 з м. Красноармійська, який не проходить по справі як свідок та будь-якого відношення до конкурсних торгів не має.

Дії свідка ОСОБА_9 по відношенню до неї також вважає провокаційними, а показання свідка ОСОБА_7 щодо вимагання в неї грошей неправдивими. Посилання прокурора на те, що вона за місцем роботи характеризується задовільно вважає необґрунтованим, так як за 17,5 років роботи отримувала від керівництва лише вдячність та високу оцінку доказом чого має грамоти та подяки.

Також вважає безпідставними посилання на відсутність обставин, які помякшують покарання, так як на утриманні має хвору матір 86 річного віку, якою опікується, останні 3 роки перебуває на пенсії, а тому посилання прокурора на те, що вона як особа є небезпечною та, що її виправлення можливо лише у вязниці є невірними, а призначене її покарання вважає тяжким.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_4 та обвинувачену ОСОБА_3, які підтримали подану ними апеляційну скаргу, а апеляцію прокурора просили відхилити, висновок прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі, а в задоволені апеляції адвоката просив відмовити, допитавши обвинувачену та дослідивши матеріали, які її характеризують, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитана під час судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_3 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, не визнала. Надала суду наступні показання, зазначивши, що дійсно була секретарем тендерного комітету відділу освіти Знамянської РДА. Завжди з розумінням ставилась до підприємців, що приймали участь у конкурсних торгах.

В січні 2015 року ФОП ОСОБА_6 переміг у конкурсних торгах на поставку вугілля і з ним був укладений відповідний договір. Коли районною радою було затверджено бюджет стало зрозуміло, що виплати за поставлене ним вугілля віднесено на кінець бюджетного року. Отже, у неї були побоювання, що ФОП ОСОБА_6 може розірвати договір. Представники ФОП ОСОБА_6 дзвонили їй з приводу відсутності проплат за поставлене вугілля. В свою чергу, вона абсолютно безкорисно допомагала, зокрема ОСОБА_9 (представнику ФОП ОСОБА_6В.) підготувати відповідні документи, щоб виплату пришвидшити. Останній сам схиляв її до отримання за таку допомогу вдячності, але вона лише бажала отримати кошти у борг тимчасово, оскільки мала великі кредитні зобовязання у банківських установах. Таким чином вважала, що кошти, які їй передавав ОСОБА_9 вона бере у позику.

Під час голосування комітету за підвищення ціни вугілля на 10 %, до членів комітету з проханням позитивного голосування не зверталась.

ОСОБА_9 сам просив, щоб вона розписала, зробила розрахунки за їхньою методикою і надіслала розрахунки електронною поштою. Такий самий розрахунок містився на аркуші паперу, що був з нею 03.03.2015 року під час передачі коштів, але вона його знищила, оскільки там же були контакти її знайомого, який не має жодного відношення до цієї справи, а тому не бажала для нього проблем.

До голови РДА дійсно приходила, хотіла організувати зустріч з постачальниками вугілля, але той відмовився і більше з цього питання до голови не зверталась.

Отримані кошти сприймала як позику в якості вдячності за своє сприяння щодо виплати заборгованості за поставлене вугілля, підвищення на нього в подальшому ціни шляхом відповідних розмов з керівництвом, а також технічно.

Свідок ОСОБА_11 допитана у судовому засіданні показала, що була призначена на посаду начальника відділу освіти Знамянської РДА лише 05.12.2014 року. Тендерна процедура по закупівлі вугілля вже була оголошена. Конкурсом займалась секретар комітету ОСОБА_3, готувала всі необхідні документи.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що є головним бухгалтером відділу освіти Знамянської РДА та одночасно членом тендерного комітету. Після укладення договору з ФОП ОСОБА_6 дійсно була заборгованість по виплаті коштів за поставлене вугілля, за вирішенням питання про перерозподіл асигнувань необхідно було звертатись до голови РДА з винесенням ним цього питання на сесію районної ради. Звернення ФОП ОСОБА_6 про підвищення ціни на 10% розглянули на комітеті відповідно до встановленої процедури.

Свідок ОСОБА_17 пояснила, що її робоче місце знаходилось в одному кабінеті з ОСОБА_3 Під час огляду працівниками СБУ в кабінеті сумки ОСОБА_18 був виявлений конверт з грішми в сумі близько 2000 грн., також оглядався її компютер, до якого крім ОСОБА_3 ніхто більше не мав доступу внаслідок встановленого паролю.

Свідок ОСОБА_19 дала показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_17

Свідок ОСОБА_13 (колишній голова Знамянської РДА) допитаний у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_3 була однією з головних посадових осіб, які займались конкурсними торгами та підходила до нього з проханням щодо проведення зустрічі з переможцями тендеру на поставку вугілля, але він відмовився.

Свідок ОСОБА_20 суду пояснила, що в березні 2015 року була присутня в якості понятого під час затримання ОСОБА_3 в кафе «Вдали от жен». Перед виїздом до м. Знамянка, в приміщенні СБУ була також присутня під час ідентифікації, помічення грошових коштів спеціальною речовиною і передачі їх ОСОБА_9

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що ОСОБА_6 є його приятелем. Останній виграв тендер на поставку вугілля, надав довіреність представляти його інтереси в Знамянській РДА. На той час він особисто ні де не працював, наразі з листопада 2015 року перебуває на посаді оперуповноваженого СБУ. За поставлене ОСОБА_6 вугілля існувала заборгованість відділу освіти. ОСОБА_6 передав йому номер телефону ОСОБА_3 як особи, яка займається тендерними закупівлями і яка мала посприяти у виплаті заборгованості, за що вимагає неправомірну вигоду. З цього приводу попередньо узгодившись з ОСОБА_6 вирішив звернутись до правоохоронних органів з відповідною заявою. Під час зустрічі з ОСОБА_3 остання повідомила про необхідність сплати ними 15000 грн., виходячи з розрахунку 50 грн. за тонну за вирішення питання виплати заборгованості. При наступній зустрічі в цьому ж кафе передав їй 7500 грн. В свою чергу, вона обіцяла вирішити питання з підняттям ціни на вугілля, надала розрахунок сум до передачі в тому числі надсилала їх на електронну пошту.

Свідок ОСОБА_7 суду пояснила, що в січні 2015 року за дорученням представляла інтереси ФОП ОСОБА_6 Під час конкурсу познайомилась з ОСОБА_3, яка після їхньої перемоги почала вимагати кошти, то за виплату заборгованості за поставлене вугілля, то за підвищення ціни, погрожуючи при цьому розірванням договору та постійно телефонувала з відповідними вимогами. Про вказані обставини вона повідомила ФОП ОСОБА_6, той її відсторонив і призначив представляти свої інтереси в Знамянській РДА - ОСОБА_9

Свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_21 при допиті в судовому засіданні відзначали, що ОСОБА_3 проявляла зацікавленість у вирішенні питань постачальника вугілля ФОП ОСОБА_6, проведення розрахунків за поставлене вугілля, а також підвищення у договорі поставки ціни на вугілля, готувала як секретар тендерного комітету проекти рішень та протоколів. Свідки ОСОБА_9, ОСОБА_8 - вказували, що ОСОБА_3 пропонувала послуги з вирішення питання погашення заборгованості ФОП ОСОБА_6 за поставлене вугілля, збільшення вартості товару на 10-20 відсотків, допомагала підготувати пакет документів для тендерного комітету щодо підвищення ціни на вугілля.

Вина обвинуваченої ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України підтверджується також дослідженими наступними матеріалами кримінального провадження.

Том № 1

- витягом з кримінального провадження № 12015120000000074 від 20.02.2015 року (а.с.1-2);

- заявою ОСОБА_9 від 20.02.2015 року адресованою т.в.о. начальника УСБУ в Кіровоградській області, в якій він просив перевірити правомірність дій ОСОБА_3 з приводу вимагання грошових коштів за проведення проплат за поставлене вугілля та не створення перешкод у виконанні договору на поставку твердого палива для потреб відділу освіти Знамянської РДА (а.с. 4);

- заявою ОСОБА_22 від 03.03.2015 року, власника приміщення, в якому розташоване кафе «Вдали от жен» по вул. Трудовій, 3 в м. Знамянка про надання згоди на проведення огляду працівникам правоохоронних органів (а.с. 12);

- протоколом огляду місця події від 03.03.2015 року - приміщення кафе «Вдали от жен» по вул. Трудовій, 3 в м. Знамянка, проведеного в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_23, з якого зокрема вбачається, що при освідуванні коштів, вилучених з правої кишені ОСОБА_3, в сумі 24900 грн. лампою з ультрафіолетовим випромінюванням виявлено сліди хімічної речовини світло-зеленого кольору. При зовнішньому огляді ОСОБА_3 на обох руках та в правій кишені куртки виявлено сліди хімічної речовини світло-зеленого кольору. Під час огляду застосовано цифрову відеокамеру марки Sony DCR-HC52. Від підпису протоколу ОСОБА_3 відмовилась. Зауваження захисника щодо недопустимості вказаного доказу суд визнав безпідставними, оскільки огляд місця події проведено у відповідності з положеннями статті 237 КПК України (а.с. 13-18);

- постановою старшого прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_24 про освідування особи від 03.03.2015 року (а.с. 19);

- безпосередньо самим протоколом освідування ОСОБА_3 від 03.03.2015 року в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_23, від підпису якого ОСОБА_3 відмовилась, при цьому освідування пройшла добровільно. Зі змісту протоколу вбачається, що за допомогою лампи з ультрафіолетовим випромінюванням виявлено, що на обох руках ОСОБА_3 та в правій кишені куртки виявлено сліди хімічної речовини світло-зеленого кольору. Порушень при проведенні освідування особи судом не встановлено, освідування відповідає положенням статті 241 КПК України (а.с. 20). Зауваження захисника з приводу порушення права особи на захист суд визнав безпідставними;

- листом т.в.о. начальника відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Кіровоградській області слідчому СУ УМВС України в Кіровоградській області Столбовій О.В. від 20.02.2015 року № 61/к/351, яким повідомлено, що на виконання доручення в рамках даного кримінального провадження проведено розшукові заходи, в результаті яких встановлено, що до вимагання неправомірної вигоди у громадянина ОСОБА_9 причетна головний спеціаліст відділу освіти Знамянської РДА, яка також є головою тендерного комітету вказаного відділу ОСОБА_3 (а.с. 21);

- листом заступника начальника відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Кіровоградській області слідчому СУ УМВС України в Кіровоградській області Столбовій О.В. від 23.04.2015 року № 64/к/644нт, яким повідомлено, що грошові кошти в сумі 32400 грн. залучались для забезпечення проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відповідно до постанови прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 від 20.02.2015 року № 433т в рамках даного кримінального провадження. Вказані кошти виділені в Державного бюджету України за рахунок кошторисних призначень УСБУ в Кіровоградській області (а.с. 22);

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 03.03.2015 року на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 від 20.02.2015 року № 433т (а.с. 24-26);

- протоколами про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 26.02.2015 року та від 03.03.2015 року на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 від 20.02.2015 року № 433т (а.с. 27-110);

- протоколами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25.02.2015 року, від 27.02.2015 року та 03.03.2015 року на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області № 389т від 23.02.2015 року, в результаті яких отримано аудіо- та відеозаписи, на яких зафіксовано факти зустрічі і розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_3 25.02.2015 року приблизно о 12.00 год., 26.02.2015 року приблизно о 13.00 год. та 03.03.2015 року приблизно о 10.40 год. (а.с. 114-141, 146-156);

- протоколами негласних слідчих (розшукових) дій від 03.03.2015 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області № 389т від 23.02.2015 року за результатами спостереження за особою з використанням спеціальних технічних засобів стосовно ОСОБА_3, за результатами спостереження за річчю заздалегідь ідентифікованими (поміченими) грошовими коштами та за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (а.с. 142-145,157-205);

- листом в.о. голови апеляційного суду Кіровоградської області ОСОБА_25 від 21.04.2015 року № 26/15, з якого вбачається, що 20.02.2015 року ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області №383т було задоволено клопотання СУ УМВС України в Кіровоградській області від 20.02.2015 року про надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів, передбачених статтею 263 КПК України (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), 23.02.2015 року ухвалою № 389т задоволено клопотання від 23.02.2015 року про надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів, передбачених статтею 269 КПК України (спостереження за особою, річчю або за місцем) відносно ОСОБА_3 терміном на 60 діб (а.с. 207).

Колегія суддів вважає правильним те, що суду першої інстанції визнав недоречними зауваження захисника щодо недопустимості вказаного доказу і в цілому всіх матеріалів негласних слідчих дій з огляду на те, що дозвіл було надано за клопотанням СУ УМВС в області, а фактично відповідні дії проведено співробітниками СБУ. Так, оперативні підрозділи здійснюють слідчі та негласні слідчі дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора (статті 61 КПК України).У разі, коли матеріали, що одержані у процесі здійснення негласних слідчих (розшукових) дій та оперативних заходів приєднуються до кримінального провадження в якості доказів, голова апеляційного суду чи його заступник видає слідчому не ухвалу, яка була прийнята на здійснення негласної слідчої (розшукової) дії або заходу, а довідку про те, що такий дозвіл судом надавався;

- протоколом огляду місця події від 03.03.2015 року в присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_23 в кабінеті економістів відділу освіти Знамянської РДА за робочим місцем ОСОБА_3, в тому числі робочим компютером, зокрема й електронної пошти (а.с. 209-214);

- копією протоколу № 188 засідання комітету з конкурсних торгів відділу освіти Знамянської РДА від 09.02.2015 року за наслідками розгляду питання про затвердження звітів щодо закупівлі (а.с. 215);

- копією листа ФОП ОСОБА_6 до відділу освіти Знамянської РДА від 25.02.2015 року № 55 щодо виплати заборгованості за поставлений товар (а.с. 216);

- копією протоколу № 186 засідання комітету з конкурсних торгів відділу освіти Знамянської РДА від 14.01.2015 року за наслідками розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів щодо закупівлі вугілля камяного акцептовано пропозицію ФОП ОСОБА_6 (а.с. 217-219);

- копією договору про закупівлю товарів за державні кошти № 42 від 28.01.2015 року між ФОП ОСОБА_6 та відділом освіти Знамянської РДА (а.с. 220-223);

- копію посвідчення якості вугілля від 30.01.2015 року (а.с. 224);

- копією акту приймання продукції за якістю № 1 від 30.01.2015 року (а.с. 225);

- копією додаткової угоди № 1 від 13.02.2015 року до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 28.01.2015 року № 42 (а.с. 231);

- роздруківкою з електронної поштової адресиnadezhd@ukr.net(а.с. 232);

- переліком електронних листів надісланих з електронної поштиnadezhd@ukr.net, серед яких і лист за електронною поштовою адресоюkhodidad@yandex.ru(а.с. 233);

- електронним листом надісланим з електронної поштиnadezhd@ukr.netза електронною поштовою адресоюkhodidad@yandex.ruнаступного змісту: «Женя, это моя почта, если что то пиши сюда. ОСОБА_27» із доданим файлом, який містить розрахунок по виплаті заборгованості, підняття ціни, порядок нарахування неправомірної вигоди (а.с. 234-235);

- роздруківкою з електронної поштової адресиzn_raivo1@ukr.net офіційної пошти відділу освіти Знамянської РДА з переліком відправлених листів, серед яких і лист за електронною поштовою адресоюkhodidad@yandex.ru(а.с. 236-237);

- копією протоколу № 193 засідання комітету з конкурсних торгів відділу освіти Знамянської РДА від 27.02.2015 року щодо задоволення прохання ФОП ОСОБА_6 про підвищення ціни з укладенням додаткової угоди з цього приводу (а.с. 238-239);

- копіями листів ФОП ОСОБА_6 до відділу освіти Знамянської РДА від 26.02.2015 року № 57, 27.02.2015 року № 58, 25.02.2015 року № 56 щодо вирішення питання збільшення ціни за товар і внесення змін до договору (а.с. 241-243);

- копією довіреності ФОП ОСОБА_6, якою уповноважено ОСОБА_9 на представництво інтересів від 01.11.2014 року (а.с. 247);

Том № 2

- постановою про здачу на зберігання грошових коштів від 22.04.2015 року в сумі 1400 грн. вилучених з гаманця ОСОБА_3 під час проведення огляду місця події в її службовому кабінеті 03.03.2015 року з відповідною квитанцією № 000082 від 23.04.2015 року (а.с. 121-122);

- постановою старшого слідчого ВР ЗССД СУ УМВС України в Кіровоградській області Столбової О.В. від 22.04.2015 року про визнання речовим доказом грошових коштів в сумі 24900 грн. номіналом по 200 грн. 100 купюр та 50 грн. 98 купюр вилучених 03.03.2015 року під час проведення огляду місця події в приміщенні кафе «Вдали от жен» з правої кишені ОСОБА_3 (а.с. 126-127);

- постановою про здачу на зберігання грошових коштів від 22.04.2015 року в сумі 1200 грн. вилучених з гаманця ОСОБА_3 під час проведення огляду місця події в приміщенні кафе «Вдали от жен» 03.03.2015 року з відповідною квитанцією № 000081 від 23.04.2015 року (а.с. 129-131);

- висновком експерта № 620 судово-технічної експертизи документів від 20.03.2015 року, за наслідками вирішення питання справжності грошових знаків із позитивним висновком (а.с. 135-139);

- висновком експерта № 2/423 від 02.04.2015 року судово-хімічної експертизи за наслідками вирішення питання наявності на грошових купюрах, змивах рук ОСОБА_3 змивах з правої зовнішньої кишені куртки ОСОБА_3 нашарування спеціальної хімічної речовини і її спільної родової (групової) належності зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана в якості зразка, із позитивним висновком щодо виявлення на 100 купюрах номіналом 200 грн., на 98 купюрах номіналом 50 грн., на тампонах, якими проводили змиви з правої руки ОСОБА_3 та кишені її куртки нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору та її спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на ватному тампоні (а.с. 144-152). Порушень при отриманні зразків для проведення експертизи в ході судового розгляду судом не встановлено;

- висновком експерта № 715 від 22.04.2015 року судово-технічної експертизи документів щодо справжності грошових купюр і наявності на них будь-яких скритих поміток залишених люмінісцентною або іншою речовиною із позитивним висновком з обох питань (а.с. 161-179);

- висновком експерта № 78 від 14.04.2015 року судово-трасологічної експертизи за результатами дослідження фрагментів паперу, вилучених у ОСОБА_3, на якому виконані друковані та рукописні записи фарбником синього кольору та записи друковані фарбником чорного кольору з питання чи складали ці фрагменти паперу єдине ціле із позитивним висновком з цього питання (а.с. 186-190);

- відновленим рукописним текстом документа, що був представлений для проведення вказаної абзацом вище експертизи (а.с. 191);

- висновком судово-психіатричної експертизи № 195 від 07.04.2015 року, за яким ОСОБА_3 в момент скоєння правопорушення психічним захворюванням не страждала, не знаходилася в тимчасовому хворобливому стані. Могла усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ст. 19 ч. 1 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення ОСОБА_3 слід вважати осудною. В даний час ОСОБА_3 психічним захворюванням не страждає. Застосування заходів медичного характеру не потребує (а.с. 198-200);

Том № 3

- наказом № 20-к від 24.07.1997 року відділу освіти Знамянської РДА про призначення ОСОБА_3 на посаду економіста централізованої бухгалтерії відділу освіти з 14.08.1997 року (а.с. 77);

- наказом № 29-к від 23.03.2015 року про звільнення ОСОБА_3 з посади економіста централізованої бухгалтерії відділу освіти з 23.03.2015 року за власним бажанням ст. 38 КЗпП України (а.с. 79);

- посадовою інструкцією економіста централізованої бухгалтерії відділу освіти затвердженої наказом відділу освіти Знамянської РДА від 19.01.2015 року № 16-к, за якою ОСОБА_3 мала наступні повноваження: організовувати роботу з економічного оперативного планування, організовувати та оформлювати бухгалтерські документи, здійснювати контроль за правильним економічним витрачанням коштів відповідності з наявністю асигнування, розробляти та складати кошторис доходів та видатків загального та спеціального фондів навчальних закладів та установ освіти, складати лімітні довідки про бюджетні асигнування, розробляти проекти планів розвитку, кошторисів, показників по мережі, штатам і контингентам, виконувати аналіз цих показників та складати бухгалтерську звітність про їх виконання, розробляти та складати штатні розписи по всіх установах освіти району, проводити інвентаризацію матеріальних цінностей в навчальних закладах району та відділу освіти (а.с. 83-85);

- положенням про комітет з конкурсних торгів відділу освіти Знамянської РДА затвердженим наказом відділу освіти Знамянської РДА від 11.12.2014 року № 279 (а.с. 86-88);

- наказом № 279 від 11.12.2014 року відділу освіти Знамянської РДА про затвердження Положення та складу комітету з конкурсних торгів відділу освіти РДА, до якого включено головою ОСОБА_11 начальника відділу освіти та членів: ОСОБА_12 головного бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти, ОСОБА_3 економіста централізованої бухгалтерії відділу освіти, ОСОБА_28 начальника групи з централізованого господарського обслуговування навчальних закладів установ освіти відділу освіти та ОСОБА_29 юриста групи з централізованого господарського обслуговування навчальних закладів установ освіти відділу освіти (а.с. 92-93);

- копією протоколу № 180 від 12.12.2014 року засідання комітету з конкурсних торгів за наслідками якого ОСОБА_3 призначено секретарем комітету з конкурсних торгів з покладанням наступних повноважень: вести та оформлювати протоколи засідання комітету, оперативно інформувати членів комітету стосовно організаційних питань його діяльності, видавати документацію конкурсних торгів та зміни до неї у прошитому вигляді з пронумерованими сторінками, засвідчені підписом голови комітету скріплені печаткою замовника особам, які звернулися з відповідним запитом, зберігати документи щодо здійснення закупівель відповідно до вимог законодавства, дотримуватись вимог законодавства з питань діловодства при роботі з документами, здійснювати інші повноваження відповідно до законодавства (а.с. 94-95);

- оглянутим у судовому засіданні відеозаписом від 03.03.2015 року, що здійснювався під час огляду місця події на диску DVD-R.

Крім зазначених вище доказів, вина обвинуваченої ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України підтверджується також дослідженими у судовому засіданні матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме:

- оглянутим у судовому засіданні відеозаписом на диску DVD-R № 382т від 25.02.2015 року, на якому зафіксовано зустріч ОСОБА_3 з ОСОБА_9 на вулиці, під час якої ОСОБА_3 зокрема повідомляє, що якби вона не забажала, то даний постачальник конкурс не виграв, що їй потрібна передплата, оскільки просто так вона працювати не буде, що зможе перекрити подорожчання товару шляхом підвищення ціни у разі якщо вона цього забажає, не заперечує попередньої домовленості з приводу 50 грн. за кожну поставлену тонну по виплаті заборгованості, наводить приблизний розрахунок;

- оглянутим у судовому засіданні відеозаписом на диску DVD-R № 384т від 26.02.2015 року, на якому зафіксовано зустріч ОСОБА_9 з ОСОБА_3 в кафе «Вдали от жен», під час якої ОСОБА_3 наводить порядок розрахунку неправомірної вигоди, зобовязується підготувати необхідні документи для вирішення питання щодо підняття ціни на вугілля, одержує від ОСОБА_9 кошти в сумі 7500 грн. після запитання «Ты сегодня подарок привез?»;

- оглянутим у судовому засіданні відеозаписом на диску DVD-R № 387т від 03.03.2015 року, на якому зафіксовано зустріч ОСОБА_9 з ОСОБА_3 в кафе «Вдали от жен», під час якої ОСОБА_9 передає ОСОБА_3 кошти, перед цим вона складає документ, на якому наводить розрахунок неправомірної вигоди, який міститься в матеріалах справи (т. 2 а.с. 191);

- прослуханими у судовому засіданні записами телефонних розмов на диску DVD-R 386т ОСОБА_3, якою використовувався № телефону 095 355 26 93, що останньою не заперечувалось, а саме 22.02.2015 року о 18.30 год. з постачальником вугілля, під час якої ОСОБА_3 наголошує, що лише вона може вирішити питання виплати заборгованості за поставлене вугілля.

В ході судового розгляду ні обвинувачена, ні її захисник не ставили під сумнів відповідність змісту зазначених розмов дійсності, належність участі в них обвинуваченої.

Суд, перевіряючи та оцінюючи доводи захисника обвинуваченої щодо провокації неправомірної вигоди з боку заявника ОСОБА_9 та працівників правоохоронних органів, вдається до правових позицій Європейського суду з прав людини, зокрема, ЄСПЛ розробив поняття провокації злочину з метою його викриття, адже використання такої провокації порушує п.1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.

У типових справах щодо провокацій Європейський суд з прав людини зазначає, що під час здійснення спеціальних слідчих заходів виникає ризик підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, а тому межі їх застосування мають бути чітко визначені. При цьому, ЄСПЛ усвідомлює, які труднощі виникають у поліції при пошуку та збиранні доказів під час виявлення та розслідування злочинів. Правоохоронні органи при виконанні своїх завдань все частіше змушені використовувати негласних агентів та інформаторів, вдаватися до негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема для боротьби з організованою злочинністю й корупцією. ЄСПЛ погоджується, що такі спеціальні слідчі методи можна використовувати, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови не порушення прав і зобов'язань, які випливають із міжнародних багатосторонніх спеціальних конвенцій, наприклад, стосовно прав людини. З огляду на це використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв'язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (рішення ЄСПЛ у справі «Кестас Романаускас проти Литовської Республіки»).

Суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що твердження захисника про те, що мала місце провокація хабара, не знайшли підтвердження в ході судового розгляду про що обґрунтовано і вмотивовано зазначив у вироку.

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що обставини на які, як на підставу недопустимості доказів вказує захисник, зокрема відсутність відповідних дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є безпідставними. Так, згідно ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Тобто недопустимим є доказ здобутий з порушенням кримінально-процесуального законодавства. Порушень кримінально-процесуального законодавства зі сторони органів досудового розслідування судом не встановлено. Також ОСОБА_3 була затримана з дотриманням положень статті 208 КПК України.

Колегія суддів погоджується з тим, що наведені докази суд визнав належними і допустимими та прийняв в основу обвинуваченого вироку. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на обєктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

За наведених обставин суд першої інстанції правильно визнав вину обвинуваченої ОСОБА_3 доведеною, а її дії вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Призначаючи обвинуваченій покарання суд, відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що ОСОБА_3 вчинила злочин середньої тяжкості, який віднесений до корупційного, свідчить про підвищену суспільну небезпечність даного кримінального правопорушення, оскільки корупція є однією з найбільших проблем сьогодення українського суспільства, яка набула масштабів національного лиха, підірвала віру громадян у власну державу, значно обмеживши її розвиток.

Як особа обвинувачена до кримінальної відповідальності притягується вперше, є особою пенсійного віку, після скоєння кримінального правопорушення звільнилась з займаної посади за власним бажанням, в цілому позитивно характеризується за місцем проживання, за колишнім місцем роботи - задовільно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, свою вину у скоєному не визнала, так і не усвідомивши протиправність свого діяння, не розкаялась. Обставин, які помякшують та обтяжують покарання, суд не встановив. Враховуючи зазначене суд дійшов висновку за необхідне призначити ОСОБА_3 покарання в межах санкції ч.2 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі, яке на думку суду, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України і буде необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для застосування положень статей 69, 75 КК України, суд не встановив.

Вимоги адвоката ОСОБА_4 про виправдання ОСОБА_3 у звязку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України за обставин, викладених в апеляції погодженій з обвинуваченою, колегія суддів вважає безпідставними, які задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Так, адвокат посилається на те, що обвинувальний акт від 11.05.2016 року, відповідно якого прокурором була змінена правова кваліфікація вчиненого ОСОБА_3 діяння на з ч.3 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 369-2 КК України, нічим не відрізняється по тексту від попереднього обвинувального акту від 28.04.2015 року та, що до зміненого обвинувачення прокурором не було внесено доказів, які б свідчили про одержання ОСОБА_3 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Вказане спростовується вимогами ст. 341 КПК України, яка врегульовує порядок погодження зміни обвинувачення, висунення нового обвинувачення та відмови від підтримання державного обвинувачення, порушення вимог якої не встановлено.

Апелянт також посилається на те, що свідок ОСОБА_9, відносно якого внесені відомості в ЄРДР за ст. 370 КК України як провокація хабара та проводиться досудове розслідування, який є працівником УСБУ в Кіровоградській області та передавав кошти ОСОБА_3, виконував провокаційні дії стосовно обвинуваченої, що взагалі ставить під сумнів законність притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за ч.2 ст. 369-2 КК України. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що вже 11.02.2015 року та 24.02.2015 року згідно платіжних доручень № 220 та № 268 було перераховано відділом освіти у Знамянському районі кошти у розмірі 102000 грн. та 12370 грн., що на думку апелянта також свідчить про спонукання та провокування обвинувачену на отримання нібито неправомірної вигоди.

Зазначене спростовується тим, що показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9, матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій та навіть показами самої обвинуваченої, яка вказала, що бажала і розраховувала на одержання відповідних грошових коштів, однак не як неправомірної вигоди, а як позики. При цьому, покази обвинуваченої щодо одержання коштів в борг суд першої інстанції вірно сприйняв виключно як намагання уникнути кримінальної відповідальності, оскільки вони спростовуються сукупністю вищенаведених доказів, достовірність та допустимість яких не викликають сумніву. В свою чергу сторона захисту не спромоглася навести вагомі й переконливі аргументи на підтвердження доводів щодо отримання обвинуваченою грошових коштів від ОСОБА_9 у якості позики. Вказані обставини обґрунтовано і вмотивовано були викладені судом у вироку. Крім того, як убачається із показань свідка ОСОБА_9, він в той час працівником СБУ не являвся.

Посилання адвоката на те, що відповідно показань свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 неможливо було вплинути на конкретну посадову особу Знамянської РДА та Відділу освіти вказаної адміністрації щодо вирішення питань грошових розрахунків за поставлене вугілля, так як таке рішення вирішується на підставі затвердженого кошторису всім складом районної ради, спростовується показаннями зазначених свідків, наданих суду першої інстанції про зацікавленість ОСОБА_3 у вирішенні питань постачальника вугілля ФОП ОСОБА_6, які також узгоджуються в сукупності з іншими дослідженими судом першої інстанції вищезазначеними доказами.

Твердження апелянта про те, що дії обвинуваченої щодо отримання грошових коштів в кафе «Вдали от жен» підпадають під дію інших статей КК України, є лише його припущенням, яке колегія суддів вважає як бажання уникнути його підзахисною відповідальності за вчинення корупційного злочину.

Посилання адвоката на те, що витяг з кримінального провадження, заяви ОСОБА_9, ОСОБА_15 не містять доказової бази причетності обвинуваченої до одержання неправомірної вигоди та, що суд не зазначив у вироку долю 7500 грн., які були отримані 26.02.2015 року свідком ОСОБА_9 та передані ОСОБА_3 27.02.2015 року, самі по собі не є підставою для винесення щодо обвинуваченої виправдувального вироку. Так, самі по собі витяг з кримінального провадження, заяви ОСОБА_9, ОСОБА_15 у сукупності з іншими дослідженими судом доказами, підтверджують причетність обвинуваченої до одержання неправомірної вигоди, а питання вирішення долі 7500 грн. сторонами кримінального провадження перед апеляційним судом не ставилось, а відповідно вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Твердження апелянта про не допит під час судового розгляду ФОП ОСОБА_6 як свідка обвинувачення, що вважає порушенням вимог статті 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод та відповідно ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення у звязку з неповнотою судового розгляду, спростовується показаннями допитаних судом вищезазначених свідків та іншими дослідженими доказами зібраними у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом, які в сукупності підтверджують доведеність винуватості обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

Посилання адвоката на наявність у матеріалах справи протоколів допиту свідка від 20 лютого, 02 та 04 березня 2015 року у яких прізвище ОСОБА_9 зазначається по різному, що не дає вважати дані протоколів як належні докази також не є підставою для скасування вироку суду, так як суд при постановленні вироку врахував показання вказаного свідка, які останній надав під час допиту в судовому засіданні.

Згідно ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) Закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

За вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобовязаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що помякшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченій у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, вимог закону, передбачених ст. 65 КК України, дотримався не повністю.

Так, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Колегія суддів, відповідно вимог ст. 65 КПК України враховує, що ОСОБА_3 вчинила злочин середньої тяжкості, до кримінальної відповідальності притягується вперше, є особою пенсійного віку, після скоєння кримінального правопорушення звільнилась з займаної посади за власним бажанням, в цілому позитивно характеризується за місцем проживання, а також роботи доказом чого має грамоти та подяки, на утриманні має хвору матір 86 річного віку. Обставинами, які помякшують покарання колегія суддів визнає вчинення злочину особою похилого віку та наявність на утримані матері ОСОБА_30 ІНФОРМАЦІЯ_5. Обставини, які обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи обвинуваченої, наявність обставин, які помякшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, у поєднані з вчиненим злочином, який відноситься до категорії середньої тяжкості, вказують на можливість виправлення ОСОБА_3 та попередження вчинення нових злочинів при обранні покарання, не пов'язаного з ізоляцією від суспільства, а саме у виді штрафу у розмірі визначеному санкцією ч.2 ст. 369-2 КК України, що, як вважає колегія суддів, буде відповідати засадам кримінального судочинства та меті призначення покарання.

За вказаних обставин викладені в апеляції твердження прокурора про те, що призначене судом обвинуваченій покарання є явно несправедливим унаслідок мякості,колегія суддів вважає безпідставними.

Враховуючи зазначене, діючи в межах повноважень визначених ч.2 ст. 404 КПК України відповідно якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого та відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України, колегія суддів визнає, що призначене судом першої інстанції покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, що є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_4 залишити без задоволення.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Знамянського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_3 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженою ОСОБА_3 за ч.2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді одної тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. зі стягненням в дохід держави.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді - підписи

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2