Постанова № 63904939, 27.12.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2016 року № 813/3609/16

Львівський окружний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючої судді Потабенко В.А., суддів Сасевича О.М., Кедик М.В.,

за участю секретаря судового засідання Василько А.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2., згідно договору,

представника відповідача 1 - не прибув,

представника відповідача 2 - не прибув,

представника відповідача 3 - не прибув,

представника відповідача 4 - не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання протиправними висновків та наказу, поновлення на посаді, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Центральної атестаційної комісії Національної поліції України (далі - ЦАК НП України, відповідач 1), Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України (далі - ЦААК НП України, відповідач 2), Національної поліції України (далі - НП України, відповідач 3), Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (департамент протидії наркозлочинності НП України, відповідач 4), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог від 15.12.2016 року, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 13.10.2016 року, оформлене атестаційним листом № 01-300020020035060 від 06.08.2016 року про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 04.11.2016 року, оформлене атестаційним листом № 01-300020020035060 від 06.08.2016 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України №173 о\с від 22.11.2016 року про звільнення майора поліції ОСОБА_1 з посади заступника начальника оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та призначення старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України;

- поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 29.11.2016 року його ознайомлено з витягом з наказу №173 о\с від 22.11.2016 року Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, яким на підставі висновку (рішення) Центральної апеляційної атестаційної комісії від 04.11.2016 року його звільнено з посади заступника начальника оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та відповідно до ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України. Звільнення з посади позивач вважає протиправним, оскільки атестація його, як працівника поліції, призначена за відсутності правових підстав, які визначенні чинним законодавством, оскільки він був прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу. Також, позивач звернув увагу на те, що його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 та Закону України "Про Національну поліцію", а саме атестаційною комісією не вивчались обставини щодо нього, зокрема, ті, що він характеризується з позитивної сторони, показуючи високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки. У позивача наявні численні заохочення та відсутні діючі дисциплінарні стягнення. Водночас, Центральна атестаційна комісія Національної поліції України, приймаючи рішення про невідповідність його займаній посаді, упереджено розглянула атестаційний лист та рекомендувала звільнити зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач зазначив, що безпосереднім керівником - т.в.о. начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України Ю.Д. Буковським в атестаційному листі (у частині І атестаційного листа) зазначено виключно позитивну оцінку його особистих якостей, службових досягнень, професійного рівня, фізичної підготовки, фахових знань, результатів роботи тощо. Крім того, у частині ІІ атестаційного листа ("висновки прямого керівника"), було затверджено висновки за частиною І атестаційного листа та надано чіткий висновок про те, що позивач відповідає займаній посаді та заслуговує призначення на вищу посаду. Також у листі відображено те, що перевіркою не встановлено інформації щодо застосування до позивача п.п.9-11 ч.ч. 2,3 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", вказано на відсутність діючих дисциплінарних стягнень. В зв'язку з цим, позивачем подано апеляційну скаргу на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України про невідповідність позивача займаній посаді, за результатами розгляду якої 04.11.2016 року, рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України висновок Центральної атестаційної комісії від 13.10.2016 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність скасовано та прийнято новий висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність". Із зазначеним висновком Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, з яким позивача було ознайомлено 15.11.2016 року, ОСОБА_1 не погоджується, вважаючи його необґрунтованим та протиправним. Враховуючи протиправність рішення про атестування, позивач вважає, що і наказ про його звільнення є теж протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Враховуючи наведені обставини, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги, що викладені у позовній заяві та заяві про збільшення позовних вимог від 15.12.2016 року, підтримали, просили позов задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів в судове засідання не прибули. Причин неявки та відношення до позову та заяви про збільшення позовних вимог від 15.12.2016 року суду не повідомили. Належним чином повідомлялися про дату, час та місце проведення судового засідання шляхом скерування на їх адресу судової кореспонденції. Жодних клопотань, заперечень на позов, доказів правомірності прийнятих ними рішень суду не надали.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, дослідивши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку позовні вимоги задовольнити повністю, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, виявивши бажання працювати у Національній поліції України, яка була створена у зв'язку з реформуванням системи органів внутрішніх справ України, наказом Національної Поліції України № 58 о/с від 07.11.2015 року, як прибулий з Міністерства внутрішніх справ був призначений на посаду заступника начальника відділу з присвоєнням спеціального звання "майор поліції" в порядку переатестування.

В подальшому, відповідно до наказу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України №106 по о/с від 23.08.2016 року позивач був призначений на посаду заступника начальника оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема, керівникам структурних підрозділів міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК): 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

На підставі зазначеного наказу проведено атестацію позивача, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Як вбачається з атестаційного листа від 03.08.2016 року, за висновком прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає, але за висновком Центральної атестаційної комісії від 13.10.2016 року - "займаній посаді не відповідає через службову невідповідність та підлягає звільненню зі служби в поліції".

На зазначений висновок Центральної атестаційної комісії від 13.10.2016 року позивачем внесено апеляційну скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України.

Рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 04.11.2016 року висновок Центральної атестаційної комісії від 13.10.2016 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність скасовано та прийнято новий висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність".

Із зазначеним висновком Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України позивача ознайомлено 15.11.2016 року.

Наказом №173 о\с від 22.11.2016 року Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, прийнятим на підставі висновку (рішення) Центральної апеляційної атестаційної комісії від 04.11.2016 року, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та відповідно до ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України. З витягом з зазначеного наказу позивача ознайомлено 29.11.2016 року.

Вказаний наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України в частині звільнення з посади заступника начальника оперативно-пошукового відділу у Львівській області та призначення старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах оперативно-пошукового відділу у Львівській області позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він прийнятий на підставі незаконного висновку атестаційної комісії від 04.11.2016 року.

У зв'язку з вказаним, позивач звернувся до суду з даним позов.

При вирішенні спору у даній справі, суд керувався наступним.

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ, який, відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п. 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про Національну поліцію" набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 01.01.2017 року. Закон України "Про Національну поліцію" опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 1999 року. Матеріалами справи підтверджено, що позивач на підставі його особистої заяви прийнятий на службу в поліцію на підставі наказу від 07.11.2015 року № 58 о/с в порядку переатестування на посаду заступника начальника відділу, з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції".

При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, також свідчить про те, що відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом України "Про Національну поліцію".

Зазначений наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Прийнявши його, відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

До того ж відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 59 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається (відповідно до статті 58 цього Закону) призначеним безстроково.

Аналіз пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 07.11.2015 року № 58 о/с відносно позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду.

За таких обставин судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходив службу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково.

Частина 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, зокрема її п. 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме:

- при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

- для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

- для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Відповідно до п.п. 2 п. 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою ст. 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Отже, на переконання суду, позивача було безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Також суд звертає увагу на те, що про включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, повинен би був існувати певний розпорядчий документ відповідача.

Вказане ґрунтується на тому, що у відповідності до ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", п. 4 розділу Інструкції № 1465, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Істотним у цьому приписі є те, що рішення про проведення атестування приймає керівних стосовно певних осіб.

Таким чином, суд наголошує, що розпорядче рішення про атестування конкретного поліцейського (із зазначенням переліку поліцейських, що атестуються, підстав для їх атестування) є процедурною передумовою атестування, без якої атестування повинно вважатися безпідставним.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень позивача, у його випадку, крім відсутності підстав для атестування як таких (що тягне за собою протиправність проведення атестування та будь яких рішень і висновків за його результатами), було відсутнє навіть і розпорядче рішення керівника про атестування позивача, - що свідчить про недотримання законодавчої процедури здійснення атестування та підтверджує протиправність усіх подальших процесів щодо атестування позивача і протиправність висновків за його результатами.

Отже, не дотримання суб'єктами владних повноважень вимог закону щодо умов та порядку прийняття рішення про проведення певних дій (чи то перевірки, чи то атестування) тягне за собою протиправність таких дій, а також і будь яких рішень за їх наслідками, адже протиправні дії не можуть породжувати жодних правомірних наслідків.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року №4312-VI.

Так, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), без вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону України "Про Національну поліцію".

Відносно позивача було складено атестаційний лист та інформаційну довідку, в яких зазначено, що позивач службу в органах внутрішніх справ проходив з 1999 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року, на займаній посаді з 23.08.2016 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду". У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 37, професійне тестування 29".

Під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Центральною атестаційною комісією Національної поліції України прийнято рішення: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа позивача.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року №1465 (далі Інструкція), атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа позивача судом встановлено, що він за період служби в органах міліції з 1999 року та органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе з позитивного боку. Висновок прямого керівника - "займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду".

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа позивача вбачається, що він за результатами тестування за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) - 29 балів; за тестом на загальні здібності та навички - 37 балів.

Пунктом 16 розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктом 15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Копії документів стосовно позивача, які були предметом дослідження атестаційної комісії, досліджені також судом.

Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

У рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймалось рішення. Фактичні обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновку комісії. У атестаційному листі і інших поданих документах, що були предметом дослідження комісії, позивач характеризується позитивно, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

В порушення вимог п.п. 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції, у зазначених рішеннях атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним п. 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1

З урахуванням викладеного суд вважає, що з наведених підстав висновок Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 13.10.2016 року, оформлений протоколом ОП № 15.00037932.0035060 від 13.10.2016 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, а також висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 04.11.2016 року про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність, є необґрунтованими та не можуть бути покладені в основу прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади і призначення на нижчу посаду в поліції.

Більше того, як суд вже зазначив вище, проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення та без розпорядчого рішення керівника про проведення атестування позивача.

Отже, враховуючи все наведене вище, суд вважає позовні вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 13.10.2016 року, оформлене протоколом ОП№ 15.00037932.0035060 від 13.10.2016 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, та визнання протиправним та скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 04.11.2016 року про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність, обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню повністю.

За таких обставин всі подальші дії щодо позивача проведення атестації та звільнення його з посади за наслідками атестації, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Вирішуючи питання щодо правомірності оскаржуваного наказу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 173 о/с від 22.11.2016 року "По особовому складу", про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та призначення старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та призначення на нижчу посаду, суд виходить з такого.

Частина 1 ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" вказує, що переміщення поліцейських на нижчу посаду здійснюється, крім іншого, через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей.

В свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає. Тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" (п. 9) передбачено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

Суд зазначає, що на момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, відповідач повинен був застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Отже, на думку суду, поліцейський може переміщений на посаду нижчу від тієї, яку він займає, через службову невідповідність на підставі ч. 1 ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення, визначеного Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ.

Разом з тим відповідачами не доведено необхідності застосування стягнення у вигляді переміщення на нижчу посаду та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акта відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Крім того, ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок проведення атестування поліцейських.

Частинами 3 та 5 цієї статті Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.

За загальним правилом під поняттям "порядок" треба розуміти виключно процедуру проведення.

Однак, суд звертає увагу на те, що Закон України "Про Національну поліцію" не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію.

Таким чином, з наведеного слідує, що керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії.

Отже, враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу № 173 о\с від 22.11.2016 року щодо позивача.

Працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір.

В зв'язку з тим, що позивача було протиправно звільнено з займаної посади заступника начальника оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме - на посаді заступника начальника оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Оскільки позивачем не ставилось вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, така судом не розглядалась.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підтверджуються наявними у справі матеріалами та не спростовані наданими відповідачем доказами.

Тому, зважаючи на наведене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 256 КАС України, суд вважає необхідним допустити негайне виконання постанови в частині поновлення позивача на посаді.

Відповідно до правил ст. 94 КАС України та Закону України "Про судовий збір", судовий збір у даній справі не сплачується.

Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 18, 19, 69, 70, 71, 86, 128, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

п о с т а н о в и в:

адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 13.10.2016 року, оформлене протоколом ОП № 15.00037932.0035060 від 13.10.2016 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 04.11.2016 року про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України №173 о/с від 22.11.2016 року в частині призначення майора поліції ОСОБА_1 на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах оперативно-розшукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та звільнення його з посади заступника начальника оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативно-пошукового відділу у Львівській області управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 22.11.2016 року.

Рішення в частині поновлення на посаді допустити до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені ст.ст. 186, 254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 28.12.2016 року.

Головуюча суддя Потабенко В.А.

Суддя Сасевич О.М.

Суддя Кедик М.В.