Ухвала суду № 63845750, 29.12.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/2315/16 Справа № 175/5696/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Калініч Н.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: Калініч Н.І.

суддів: Крот С. І., Іванової А.П.

за участю секретаря: Пиріч Н.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014040440002757 від 10 листопада 2014 року, відносно ОСОБА_2, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_4 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2016 року, відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого менеджером ЧАО ІДС, вдівця, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4, раньше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: Харів Н.А.

захисника обвинуваченого: ОСОБА_3

обвинуваченого: ОСОБА_2

потерпілого: ОСОБА_5

представника потерпілого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2016 року ОСОБА_2визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.286КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на три роки.

На підставіст.75 КК УкраїнизвільненоОСОБА_2від призначеного покарання за умови, що на протязі трьох років іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені обов'язки відповідно до пунктів 2,3,4 ч. 1ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_4 180279,99 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10657,50 грн. - втрачений заробіток за два місяці, а також 417600 грн. за завдану моральну шкоду.

Стягнути зОСОБА_2393 (триста девяносто три) грн. 12 коп. на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Долю речових доказів вирішено згідно ст.100 КПК України.

Згідно з вироком суду обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.

10 листопада 2014 року близько 05.00 години, ОСОБА_2 керуючи технічно справним автомобілем НОМЕР_1, який належить - ОСОБА_7, здійснював рух по автодорозі Р-52 «Дніпропетровськ-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка» зі сторони села Єлізаветівка Дніпропетровської області в напрямку селища Партизанське Дніпропетровського району Дніпропетровської області в лівому ряді руху, з включеним ближнім світлом фар, зі швидкістю близько 40-50 км/годину, більш точно швидкість руху встановити на даний час не виявилось можливим.

В дорозі, в районі 36 км + 350 м автодороги Р-52 «Дніпропетровськ-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка» ОСОБА_2, в темну пору доби та в умовах недостатньої видимості, при димовій завісі, не вибрав безпечну швидкість і при виникненні небезпеки для руху у вигляді автомобілю НОМЕР_2, під керуванням водія ОСОБА_5, який рухався в попутному з ним напрямку по лівій смузі руху, по полосі його руху, зі швидкістю близько 20 км/годину, якого він об'єктивно спроможний був виявити, якщо б рухався з безпечною швидкістю, заходів до негайного зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або небезпечного об'їзду перешкоди не прийняв, в результаті чого допустив зіткнення транспортних засобів.

При зіткненні транспортних засобів водію автомобілю «Хюндай-акцент» ОСОБА_4 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми грудної клітини з переломами другого, третього та четвертого ребер по пахвовій лінії ліворуч з явищами лівостороннього пневмотораксу, які відносяться згідно висновків судово-медичної експертизи № 4806-е до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя.

Порушення Правил безпеки дорожнього руху виражається в тому, що водій ОСОБА_2, керуючи автомобілем, порушив вимоги п.п.1.3, 1.5, 12.2, 12.3 Правил дорожнього руху України, які вказують:

п.1.3 «Учасники дорожнього руху зобов'язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил, а також бути взаємно ввічливими»,

п. 1.5 «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров'ю громадян, завдавати матеріальних збитків»,

п. 12.2 «У темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах відстані видимості дороги»,

п.12.3 «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об'єктивно спроможній виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об'їзду перешкоди».

Невиконання водіємОСОБА_2 вимог п.12.3Правил дорожнього рухуУкраїни знаходиться у прямому причинному зв'язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди і заподіянням потерпілому ОСОБА_4 тяжкихтілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі та доповненнях захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2016 року скасувати, та закрити кримінальне провадження за № 12014040440002757 від 10 листопада 2014 на підставі п. З ч. 1 ст. 284 КК України в зв'язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_2 в суді та вичерпання можливості їх отримання.

Цивільний позов ОСОБА_4 про стягнення матеріальної та моральної шкоди до ОСОБА_2 залишити без розгляду та скасувати арешт на майно обвинуваченого ОСОБА_2

Захисник посилається на порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення.

Так, захисник зазначає, що предметом судового розгляду був процесуальний документ з наступною назвою «Обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12014040440002757 від 10.11.2014 року», який не містить формулювання обвинувачення, а містить лише виклад обставин, встановлених досудовим розслідуванням, та його правову кваліфікацію (т. 1 с.с., а.к.п. 2-4).

Суд першої інстанції у вироку сам сформулював обвинувачення щодо ОСОБА_2 (т. 2 с.с., а.к.п. 129-130), що є істотним порушенням вимог п. 13 ч. 1 ст. З, ст. 36, ч. 4 ст. 110, ст. 291 КПК України тому, що висування державного обвинувачення та його підтримування в судовому розгляді покладається виключно на прокурора.

Означене також свідчить про істотне порушення права ОСОБА_2 на захист, а саме, на інформування про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього (п. а. ч, 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) та на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом (ч. 1 ст. 6 цієї Конвенції).

Зважаючи на вимогу п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України суд першої інстанції у вироку встановив, що місцем ДТП є 36 км + 350 м. автодороги Р-52 (т. 2 с.с., а.к.п. 129, другий абзац після слова «встановив»).

Проте, у цьому ж вироку суд першої інстанції послався на схему ДТП, де місцем ДТП зазначено 36 км + 600 м. автодороги Р-52 (т. 1 д.р., а.к.п. 8) та на протокол слідчого експерименту, де місцем ДТП зазначено 36 км + 350 м. автодороги Р-52 (т. 2 с.с. а.к.п. 55). За наявністю суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд першої інстанції взяв до уваги дані протоколу слідчого експерименту та відкинув дані схеми ДТП.

ОСОБА_9 того, в порушення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України суд першої інстанції у вироку жодним чином не оцінив надані стороною захисту письмові докази щодо встановлення місця ДТП (т. 1 с.с., а.к.п. 191).

У вироку суд першої інстанції встановив, що зіткнення автомобілів відбулося при їх попутному вільному русі без застосування водіями гальмування (т. 2 с.с., а.к.п. 129 - 130). При цьому, у вироку викладені пояснення ОСОБА_2 про те, що він безпосередньо перед зіткненням здійснював гальмування свого автомобіля (т. 2 с.с., а.к.п. 130, б абзац), та пояснення ОСОБА_4 про те, що він не здійснював гальмування свого автомобіля (т. 2 с.с., а.к.п. 130, 8 абзац).

Сторона обвинувачення та сторона захисту безперечно визнають той факт, що безпосередньо після зіткнення автомобіль «Тойота-Прадо», державний номер НОМЕР_3, під керуванням водія ОСОБА_2, та автомобіль «Хюндай-Акцент», державний номер НОМЕР_4, під керуванням водія ОСОБА_4, стояли впритул один до одного, перший автомобіль - своєю пошкодженою передньою частину, другий - своєю пошкодженою задньою частиною.

Згідно п. 6 висновку експерта від 25 липня 2016 р. № 5/10.4/10.1-519/520 щодо механізму ДТП - автомобілі при русі по одній смузі могли зупинитися саме таким чином при застосуванні гальмування обойми водіями (т. 2 с.с., а.к.п. 114 ), що суперечить поясненню водія ОСОБА_4

Згідно висновку експерта від 18 квітня 2016 р. № 5/10.1-327 щодо механізму ДТП - автомобілі зупинилися в місці зіткнення тільки за умови руху автомобіля «Хюндай-Акцент», на момент зіткнення, заднім ходом зі швидкістю більшою ніж автомобіль «Тайота-Прадо» (т. 2 с.с., а.к.п. 66), що також суперечить поясненню водія ОСОБА_4

Проте, при наявності суперечливих доказів, суд першої інстанції у вироку не навів достатнього обґрунтування щодо сформульованого ним обвинувачення в частині механізму ДТП, який не відповідає жодному висновку експерта.

Суд першої інстанції, намагаючись виправити недоліки досудового розслідування, розглядаючи справу явно з обвинувальним ухилом, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону

Так, у вироку суд першої інстанції послався на схему ДТП, складену інспектором з ОМ ДТП ВДАІ з обслуговування Дніпропетровського району ОСОБА_10 (т. 1 д.р., а.с. 8). Проте, всупереч вимогам ч. 1 ст. 237 КПК України та Розділу 20 «Інструкції з питань діяльності підрозділів дорожньо-патрульної служби Державтоінспекції МВС», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 27 березня 2009 p. № 111, означена схема складена не уповноваженою на те особою. За таких обставин з урахуванням висновку Верховного Суду України, викладеному у п. 2 його постанови від 09 червня 2016 р. по справі № 5-360кс15, та вимог ст. 87, 89 КПК України суд першої інстанції безпідставно не визнав означену схему ДТП недопустимим доказом.

При розгляді справи суд першої інстанції безпідставно вважав допустимим доказом відомості про обставини ДТП, отримані від ОСОБА_2, допитаного 05 грудня 2014 р. слідчим в якості свідка, які в подальшому були покладені як слідчим (т. 1 д.р.,а.к.п. 46) так і судом (т. 2 с.с., а.к.п. 101-104) в якості вихідних даних для проведення автотехнічних експертиз.

Проте, за станом на 05 грудня 2014 р., тобто на час отримання пояснень від учасника ДТП - водія ОСОБА_2 в якості свідка (т. 1 д.р., а.к.п. 43-44), у слідчого вже існували дані, що саме ОСОБА_2 буде визнаний підозрюваним та обвинуваченим. Але, всупереч наявності у ОСОБА_2 права на мовчання та свободу від самовикриття, слідчий вчинив дії, спрямовані на отримання показань від нього, а тому відомості, отримані при допиті ОСОБА_2 в якості свідка, що зафіксовані в протоколі його допиту від 05 грудня 2014 р., на підставі ч. 2 ст. 5, п. б ч. 2 ст. 87 (в редакції від 13 квітня 2012 року) та ст. 89 КПК України суд першої інстанції безпідставно не визнав недопустимим доказом, отриманим з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод. Така позиція суду першої інстанції істотно суперечить висновку Верховного Суду України, викладеному у його п. 4 його постанови від 09 червня 2016 р. по справі № 5-360кс15.

У вироку суд першої інстанції безпідставно визнав допустимим доказом протокол слідчого експерименту від 23 березня 2016 р. (т. 2 с.с., а.к.п. 53-59), який був проведений за ухвалою суду від 27 січня 2016 р. (т. 2 с.с., а.к.п. 23-24). Проте, в судовому засіданні 27 січня 2016 р. означена ухвала не проголошувалась, про що свідчить журнал судового засідання (т, 2 с.с. а.с. 18-19) та технічний запис судового розгляду від 27 січня 2016 р., які не містить даних про видалення суду до нарадчої кімнати та проголошення ухвали про призначення слідчого експерименту.

ОСОБА_9 того, слідчий експеримент від 23 березня 2016 р. був проведений поза граничним строком, вказаним в зазначеній ухвалі. За таких обставин протокол слідчого експерименту від 23 березня 2016 р. згідно ст.ст. 89, 113-114, 333, 371 КПК України є недопустимим доказом як отриманим з порушенням встановленого законом порядку.

Суд першої інстанції у вироку не перелічив серед належних та допустимих доказів п'ять фотографій із зображенням двох автомобілів (т. 2 с.с., а.к.п. 37-42), а лише послався на необґрунтованість позиції захисту щодо цих фотографій (т. 2 с.с., а.к.п.133-134). Також суд першої інстанції зазначив, що це фотографування здійснив свідок ОСОБА_11 (т. 2 с.с., а.к.п. 134), що суперечить поясненням цього свідка при судовому розгляді, який не вказував про фотографування місця ДТП (т. 1 с.с., а.к.п. 111, 112, 121-122, технічний запис). За таких обставин, з урахуванням висновку Верховного Суду України, викладеному у п. 2 його постанови від 09 червня 2016 р. по справі № 5-360кс15, та вимог ст. 87, 89 КПК України суд першої інстанції безпідставно не визнав означені п'ять фотографій недопустимими доказами.

В зв'язку із тим, що недопустимі докази, а саме, схема ДТП, покази ОСОБА_2 при його допиті у якості свідка та п'ять фотографій із зображенням двох автомобілів частково або повністю були покладені в основу вихідних даних при призначенні та проведенні автотехнічної експертизи від 22 грудня 2014 р. № 70/27-925 (т. 1 д.р., а.к.п. 48-50), автотехнічної експертизи від 02 березня 2015 р. № 3 (т. 1 с.с., а.к.п. 82-86), автотехнічної експертизи від 18 квітня 2016 р. № 5/10.1-327 (т. 2 с.с., а.к.п. 65-66) та комісійної комплексної експертизи від 25 липня 2016 р. № 5/10.4/10.1-519/520 (т. 2 с.с., а.к.п. 99-104, 107-114), суд першої інстанції безпідставно не визнав ці експертизи недопустимими доказами на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Інші письмові матеріали кримінального провадження у своїй сукупності не встановлюють механізму ДТП, а достатні фактичні дані, які б без розумного сумніву підтверджували наявність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, відсутні, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. З ч. 1 ст. 284 КК України.

За означених обставин цивільний позов ОСОБА_4 повинний бути залишений без розгляду, а арешт майна ОСОБА_2 в порядку забезпечення позову - скасований.

Як на порушення кримінального процесуального закону, сторона захисту звертає увагу на те, що згідно до технічного запису, суд перебував у нарядчій кімнаті для ухвалення вироку з 15год 11 хвилин 19 сек. 16 вересня 2016 року до 13год.33 хв. 32 сек. 20 вересня 2016 року ( т.2 а.п. 126, 128). Проте, як убачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, 19 вересня 2016 року суддя Воздвиженський О.Л. під час перебування у нарадчій кімнаті для ухвалення вироку відносно ОСОБА_2 розглядав справу про адміністративне правопорушення та у даній справі було прийнято процесуальне рішення, що є порушенням вимог ст. 322 та ч.2 ст. 367 КПК, що тягне за собою скасування судового рішення.

В апеляційній скарзі та доповненні потерпілий ОСОБА_4 просить скасувати вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2016 року в частині звільнення на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_2 від призначеного покарання за умови, що на протязі трьох років іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки. У цій частині ухвалити новий вирок, якими призначити обвинуваченому покарання у виді пяти років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на три роки.

Разом з тим, потерпілий просить змінити вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2016 року в частині вирішення питання про стягнення з обвинуваченого судових витрат та стягнути з ОСОБА_2: на користь ОСОБА_4, 13000,00 грн. (тринадцять тисяч гривень 00 копійок) у відшкодування понесених витрат на правову допомогу адвокатів; на користь держави 7111,70 грн. (сім тисяч сто одинадцять гривень 70 копійок) документально підтверджених витрат на залучення експерта.

За приписами ч.2 ст. 373 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

При цьому, пунктом другим частини третьої статті 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, між іншим, зазначаються: обставини, які помякшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Так, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав обставиною, що помякшує покарання, наявність на утриманні обвинуваченого двох малолітніх дітей, один з яких має інвалідність, та в звязку із цим, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням обставин справи і особи ОСОБА_2, дійшов висновку про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону, із застосуванням ст. 75 КК України, вважаючи, що таке покарання буде справедливим, достатнім, відповідати особі обвинуваченого і обставинам вчиненого ним злочину.

Висновки суду на думку потерпілого невмотивовані, безпідставні та такі, що не відповідають нормам закону про кримінальну відповідальність і встановленим фактичним обставинам даного кримінального провадження, з огляду на таке.

Потерпілий посилається на те,що суд не має права при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання ототожнювати поняття «обставини, що пом'якшують покарання» із поняттям «дані про особу винного».

Як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав обставиною, що помякшує покарання, наявність на утриманні обвинуваченого двох малолітніх дітей, один з яких має інвалідність.

Проте, такий висновок суду, по-перше, всупереч вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України та розясненням, наведеним у п.п. 2, 4, 5, 29 Постанови Пленуму ВСУ №7, жодним чином не мотивований, а по-друге, не відповідає розясненням, наданим у абз.З п.З Постанови Пленуму ВСУ №7, за якими наявність на утриманні обвинуваченого дітей та осіб похилого віку, є лише одними із даних про особу винного. До того ж, в подальшому у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що стороною захисту не надано інформації про те, що обвинувачений відносно своїх малолітніх дітей не позбавлений батьківських прав.

На думку потерпілого, обставини, які пом'якшують покарання, передбачені ч.І ст. 66 КК України, під час розгляду даної справи судом встановлені не були та суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що наявність на утриманні обвинуваченого двох малолітніх дітей, один з яких має інвалідність, слід визнати обставиною, яка пом'якшує покарання.

Як зазначає апелянт, рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання {оскільки інше не зазначено у оскаржуваному вироку, слід розуміти, що як основного, так і додаткового) на підставі ст. 75 КК України, всупереч вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України та розясненням, наведеним у п.п. 2, 5, 9, 29 Постанови Пленуму ВСУ №7, жодним чином не мотивоване, що позбавляє потерпілого, можливості надати оцінку мотивам суду, з яких він виходив приймаючи таке рішення.

Як зазначено у абз.1 п.9 Постанови Пленуму ВСУ №7 судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК України передбачено звільнення від відбування лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.

При звільненні з випробуванням від відбування основного покарання відповідно до ст. 77 КК може призначити додаткові покарання. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку (абз.5 п.9 Постанови Пленуму ВСУ №7).

Таким чином, суд першої інстанції застосував до обвинуваченого норми закону про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню.

Щодо вирішення судом першої інстанції питання відшкодування понесених судових витрат на правову допомогу , потерпілий вважає що суд безпідставно не стягнув витрати потерпілого на правову допомогу,оскільки він не має юридичної освіти, з метою отримання кваліфікованої правової допомоги і представництва його інтересів, як потерпілого, під час розгляду кримінальної справи №175/5696/14-к в суді, а також враховуючи положення ст.ст. 45, 50, 54-58, 61, 63 КПК України, потерпілим 19.01.2015 року із адвокатом ОСОБА_12 був укладений договір №3 про надання правової допомоги, за яким (пп.2.3.1. п.2.3.), апелянт, серед іншого, взяв на себе зобовязання сплатити гонорар адвокату в розмірі та в строк погоджені із ним.

У відповідності до додаткової угоди №1 від 19.01.2015 року до договору №3 про надання правової допомоги від 19.01.2015 року я сплатив адвокату ОСОБА_12 гонорар в сумі 5000,00 грн.

Проте, в звязку із задоволенням ухвалою Дніпропетровського районного суду від 17.04.2015 року клопотання захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_3 про відвід представника потерпілого, потерпілий був змушений 15.05.2015 року укласти із адвокатом ОСОБА_6 договір про надання правової допомоги адвокатом, за яким у відповідності до додатку №1 до договору про надання правової допомоги адвокатом від 15.05.2015 року сплатив адвокату ОСОБА_6 гонорар в сумі 8000,00 грн.

Як зазначено у ч. 1 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 118, 120, 124, 126, 368, 370, 374 КПК України у оскаржуваному вироку не вирішив питання щодо стягнення з обвинуваченого понесених витрат на правову допомогу адвокатів у даній справі.

Між тим, згідно ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Так, на підставі постанови старшого слідчого СВ Дніпропетровського РВ ГУМВС в Дніпропетровській області ОСОБА_13 від 05.12.2014 року, експертом Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС в Дніпропетровській області у кримінальному провадженні №12014040440002757 була проведена судова автотехнічна експертиза. Як вбачається із довідки Науково- дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС в Дніпропетровській області про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні №12014040440002757 вартість вказаної експертизи склала 393,12 грн.

На підставі ухвали Дніпропетровського районного суду від 21.09.2015 року, судовим експертом Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз їм. заслуженого професора ОСОБА_14 була проведена судово-психологічна експертиза по кримінальній справі № 175/5696/ 14-к. Як вбачається із акту здачі-приймання висновку експертизи від 31.12.2015 року та листа Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз заслуженого адофесода ОСОБА_15 №912 аід 31.12.2015 експертиза виконана за рахунок Державного бюджету України і її вартість склала 4250,40 грн.

На підставі ухвали Дніпропетровського районного суду від 03.06.2016 року судовими експертами Дніпропетровським науково-дослідним експертно- криміналістичним центром МВС України у кримінальному провадженні №12014040440002757 була проведена судова комплексна комісійна транспортно- трасологічна та автотехнічна експертиза. Як вбачається з довідки Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України про витрати, проведення експертизи у кримінальному провадженні №12014040440002757 вартість вказаної експертизи склала 2861,30 грн.

Отже, розмір документально підтверджених витрат на залучення експерта кримінальному провадженні №12014040440002757 (кримінальній справі №175/5696/14-к) склав 7504,82 грн.

Натомість, суд першої інстанції оскаржуваним вироком стягнув з обвинуваченого на користь держави лише витрати на залучення експерта, які мали місце під досудового розслідування у кримінальному провадженні №12014040440002757, в розмірі 393,12 грн., та в порушення вимог ст.ст. 118, 120, 124, 126, 368, 370, 374 КПК України не вирішив питання щодо стягнення з обвинуваченого на користь держави інших документально підтверджених витрат на залучення експерта під час судового провадження у даній справі, які склали 7111,70 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили задовольнити її в повному обсязі, думку потерпілого та його представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу потерпілого та відмовити у задоволені апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, вислухавши думку прокурора, яка вважала що вирок суду законний та обґрунтований , обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника в інтересах обвинуваченого та потерпілого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Апеляційний суд , відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.

Згідно з частинами 1 і 2ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватисястаттями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження,суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_2Ю, не звернув уваги на порушення органами досудового розслідування кримінального процесуального закону та сам припустився помилки. Розглядаючи вказане кримінальне провадження не звернув уваги на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК ,оскільки містить вказівку про складання обвинувального акту відносно ОСОБА_8, далі цей же юридичний документ вказує на обвинувачення відносно ОСОБА_2

До обвинувального акту у суді не вносилися зміни, в апеляційній інстанції недоліки обвинувального акту не можуть бути виправлені.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

Судом апеляційної інстанції, при прослуховуванні запису технічного носія інформації встановлено,що у підготовчому судовому засіданні від 19.01. 2015 року, суд ухвалював своє рішення щодо призначення до розгляду кримінального провадження на місці, тобто без виходу до нарадчої кімнати( тоді як в матеріалах провадження міститься ухвала суду), а тому не можна не погодитися з доводами сторони захисту про те, що ухвала від 19 січня 2015 року ( а.п. 64-65 т.1), яка містить також вирішення питання за клопотанням представника потерпілого, не проголошувалася сторонам кримінального провадження, безумовно є порушенням вимог кримінального процесуального закону ( ст. ст.107, 371-372,376 КПК).

Аналогічних порушень норм кримінального процесуального закону, суд припустився при вирішенні питання щодо клопотання прокурора про проведення слідчого експерименту ( а.п. 18-19, 23-24), тому доводи захисту колегія суддів визнає слушними.

ОСОБА_9 того, з постанови суду , яку ухвалював суддя Воздвиженський О.Л. від 19 вересня 2016 року про розгляд матеріалів про адміністративне правопорушення, убачається порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати ( ч.2 ст. 367 КПК) та одного з принципів судочинства - безперервності судового розгляду ( ст. 322 КПК), оскільки згідно до наявних носіїв технічної інформації вбачається, що суд для ухвалення судового рішення по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_2Ю, вийшов до нарадчої кімнати 16 вересня 2016 року (а.п. 126 т.2) та вирок було проголошено 20 вересня 2016 року о 13.33.36.( а.п. 128 т.2), тоді як суддя у період перебування в нарадчої кімнаті ухвалював інші рішення, а саме постанову про адміністративну відповідальність відносно ОСОБА_16 від 19 вересня 2016 року, тобто наявні порушення вимог ч.2 ст. 367 та ст. 322 КПК України.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального кодексу є істотними, які заважали суду прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На переконання колегії суддів, окрім того, що зазначені порушення згідно з вимогами ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, вони також унеможливлюють ухвалення нового рішення апеляційною інстанцією, оскільки перешкоджають перевірці інших доводів апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 458 КПК висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права,викладений у його постанові,прийнятий за результатом розгляду справи, є обовязковим у тому числі для судів, які зобовязані привести свою судову практику у відповідності із судовим рішенням ВСУ.

Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що при розгляді наявної категорії проваджень необхідно керуватися правовими висновками Верховного Суду України, а саме, обєктивна сторона складу злочину, передбаченого частиною першою статті 286 КК, визначається трьома обовязковими ознаками:

а) суспільно небезпечне діяння (порушення правил безпеки дорожнього руху);

б) суспільно небезпечні наслідки (заподіяння потерпілим легких і середньої тяжкості тілесних ушкоджень);

в) причинний звязок між діяннями і наслідками.

Відповідно до вимог пункту 12.3 ПДР у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій обєктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху обїзду перешкоди.

Формально пункт 12.3 ПДР дає змогу водію вибрати один із варіантів реагування на виявлену перешкоду під час руху: обїхати перешкоду або зменшити швидкість аж до зупинки транспортного засобу. Водночас, вибір виду поведінки не може бути абсолютно довільним і залежати лише від розсуду водія.

У випадку виникнення ДТП за участю декількох водіїв наявність чи відсутність в їх діях складу злочину, передбаченого відповідними частинами статті 286 КК, потребує встановлення причинного звязку між діянням (порушенням правил безпеки дорожнього руху) кожного з них та наслідками, що настали, тобто зясування ступені участі (внеску) кожного з них у спричинення злочинного наслідку.

Фактичні обставини вчинення суспільно небезпечного діяння свідчить про те, що ДТП сталося за участі двох водіїв транспортних засобів. Для правильного застосування норми закону про кримінальну відповідальність у таких випадках особливого значення набуває дослідження характеру та черговості порушень, які вчинив кожен із водіїв.

На таку особливість у правозастосуванні орієнтує Пленум Верховного Суду України у постанові № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті».

У пункті 7 цієї постанови розяснено, що у випадках, коли передбачені статтею 286 КК суспільно небезпечні наслідки настали через порушення правил безпеки дорожнього руху двома водіями транспортних засобів, потрібно зясовувати характер порушень, які допустив кожний з них, а також чи не було причиною порушення зазначених правил одним водієм їх недодержання іншим і чи мав перший можливість уникнути дорожньо-транспортної події та її наслідків. Виключається кримінальна відповідальність особи, яка порушила правила дорожнього руху вимушено, через створення аварійної ситуації іншою особою, яка керувала транспортним засобом.

При новому судовому розгляді, суду належить з дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального законів розглянути кримінальне провадження, перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту та потерпілого, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суду необхідно належним чином обґрунтувати своє рішення та, якщо буде встановлено винуватість ОСОБА_2 в обємі предявленого обвинувачення, на думку колегії суддів ,призначене судом покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину в наслідок мякості.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду,

П о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги: захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_2 ч.2 ст.286 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає чинності з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді

Апеляційного суду

____ _____ ___

ОСОБА_17І . ОСОБА_9 ОСОБА_18