Постанова № 63808167, 26.12.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Токарева М.С.

Суддя-доповідач:Охрімчук І.Г.

ПОСТАНОВА

іменем України

"26" грудня 2016 р. Справа № 806/586/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Охрімчук І.Г.

суддів: Жизневської А.В.

Котік Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Теличук О.Ф.,

позивача та його представника, представника відповідачів:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3, Головного управління ДФС у Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "22" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головнго управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, Державної фіскальної служби України, Міністерства доходів та зборів України про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2016р. ОСОБА_4 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив суд про:

- визнати незаконним та скасувати наказ №9-о від 01.02.2016р., виданий Головою комісії з реорганізації Міністерства доходів та зборів України;

- визнати незаконним та скасувати наказ №76-о від 12.03.2016р. , виданий начальником Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області;

- поновити його на посаді начальника Новоград-Волинської ОДПІ Головного управління Міністерства доходів і зборів України в Житомирській області з 12.03.2016р.;

- зобов'язати Голову Державної фіскальної служби України видати наказ про прийняття ОСОБА_3 на посаду начальника Новоград-Волинської ОДПІ Головного управління Державної фіскальної служби України шляхом переведення з 12.03.2016р.;

- стягнути з Головного управління ДФС у Житомирській області у Житомирській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.03.2016р. до дати прийняття рішення судом ;

- стягнути з Головного управління ДФС у Житомирській області та Голови комісії з реорганізації Міністерства доходів та зборів України на його користь 20 000,00грн. на відшкодування моральної шкоди;

- стягнути судові витрати.

Обґрунтовуючи позов ОСОБА_3 зазначив, що 01.02.2016 Головою комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України видано наказ №9-о, яким його звільнено з посади начальника Новоград-Волинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міністерства доходів і зборів України у Житомирській області у зв'язку з реорганізацією та зміною істотних умов праці п.6 ст.36 КЗпП України.

Наказом №76-о від 12.03.2016 начальником ГУ ДФС у Житомирській області його фактично звільнено з посади 12.03.2016 у зв'язку з закінченням тимчасової непрацездатності. Позивач вважає вказані накази протиправними, а тому просить їх скасувати і разом з тим вирішити інші вимоги щодо порушеного його права.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 22.08.2016р. позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено частково:

- визнано протиправним наказ Міністерства доходів і зборів України від 1 лютого 2016 року №9-0 та скасовано його;

- визнано протиправним наказ Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області від 12 березня 2016 року №76-0 та скасовано його;

- поновлено ОСОБА_4 на посаді начальника Новоград-Волинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області з 12 березня 2016 року;

- стягнуто з Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 27750 грн;

- стягнуто з Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області на користь ОСОБА_4 судові витрати у розмірі 165 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Головне управління Державної фіскальної служби у Житомирській області звернулось до суду зі скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові. На думку скаржника, суд першої інстанції дійшов невірного висновку, стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу з Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, оскільки позивач був звільнений наказом Міністерства доходів і зборів України, а не наказом ГУ ДФС у Житомирській області. ГУ ДФС у Житомирській області лише оголосила наказ Міністерства доходів і зборів України про звільнення позивача, тобто здійснила лише організаційно-розпорядчу функцію. Вважаючи, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить суд рішення суду скасувати в частині відмови в задоволенні позову та ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Крім того вважаючи, що рішенням суду першої інстанції не повністю вирішено питання про захист порушеного права, позивач також подав апеляційну скаргу на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 22.08.2016р. і просить суд апеляційної інстанції скасувати її в частині відмови у позові та ухвалити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що висновок суду щодо позовна вимога про зобов'язання відповідача видати наказ про переведення позивача на посаду у реорганізованій структурі є формою втручання в дискреційні повноваження ДФС , виходить за межі завдань адміністративного судочинства , а тому не може бути задоволена, не ґрунтується на нормах чинного законодавства і зроблений з порушенням норм матеріального права, невірним його застосуванням, а також порушенням норм процесуального права. Новоград-Волинська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління Міндоходів у Житомирській області була припинена і на момент розгляду справи вже не існувала.

Крім того позивач зазначає, що суд першої інстанції у своїй постанові зазначив, що дія трудового договору позивача мала бути продовжена у Новоград-Волинській об'єднаній державній податковій інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області на посаді, яку він займав , оскільки така посада збереглася. При цьому суд першої інстанції порушив норми матеріального права, що проявляється в тому, що він не застосував ч. ч. 3, 4 ст. 36 КЗпП України. Позивач зазначає, що фактично поновивши його на роботі в органі якого вже не існує , суд першої інстанції не відновив його порушені права та не захистив його інтереси. Позивач також вважає, що з врахуванням Порядку призначення на посади та звільнення з посад керівників територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ № 45 від 25.01.2012 року його кандидатура вважається погодженою з головою відповідної районної державної адміністрації, а тому відповідачі повинні були призначити його на посаду начальника Новоград-Волинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області.

В апеляційній скарзі позивач також наголошує на безпідставності відмови у задоволенні вимоги про стягнення моральної шкоди. Позивач вважає, що суд першої інстанції не врахував, що він більше півроку був позбавлений можливості працювати, отримувати заробітну плати, за роботу, яку він любив. Незаконне звільнення з роботи призвело до втрати його нормальних життєвих зв'язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Через незаконне звільнення та через судову тяганину у нього в сім'ї почали часто виникати суперечки через те, що він втратив можливість належним чином утримувати сім'ю, тому відмова суду першої інстанції і задоволенні зазначеної вимоги є не обґрунтованою. Позивач також наголошує на не правильності суми судових витрат, які стягнуті судом першої інстанції на його користь.

Колегія суддів, заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідачів, дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийняті оскарженого рішення, дійшла висновку, що скарги ОСОБА_4 та Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області підлягають задоволенню частково з огляду на наступне.

Судом встановлено, що наказом Міністерства доходів та зборів України № 675-о від 24.05.2013 ОСОБА_3 призначено у порядку переведення на посаду начальника Новоград-Волинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 року №160 утворено Державну фіскальну службу як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується КМУ, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів шляхом перетворення. Постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 року №311 "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України" утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби, реорганізовано територіальні органи Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби України. Згідно з додатком 2 до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 року №311 "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України", Новоград-Волинська ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області реорганізується шляхом приєднання до Новоград-Волинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області.

Наказом Міністерства доходів і зборів України №29 від 07.11.2014 року розпочато реорганізацію територіальних органів Міндоходів у Житомирській області, утворено комісії з реорганізації територіальних органів Міндоходів у Житомирській області, призначено керівників зазначених комісій.

16 липня 2015 року з метою реалізації постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 311 "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України", керуючись

Порядком здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 20.10.2011 № 1074, наказів Міністерства доходів і зборів України від 30.10.2014 № 22 "Про реорганізацію головних управлінь Міндоходів в окремих областях", від 25.09.2014 № 2113-0 "Про утворення голів комісій", Державної фіскальної служби України від 12.09.2014 № 129 "Про затвердження типових структур територіальних органів ДФС" (зі змінами та доповненнями), від 25.09.2014 № 619-о "Про надання повноважень від 05.11.2014 № 245 "Про затвердження чисельності працівників окремих державних податкових інспекцій головних управлінь ДФС" та у зв'язку із постійними штатними розписами об'єднаних державних податкових інспекцій ГУ ДФС у Житомирській області, затвердженим Головним управлінням ДФС у Житомирській області від 15. 07.2015 Головою Комісії з реорганізації Головного управління Міндоходів у Житомирській області видано наказ № 24-о про попередження про наступне звільнення у зв'язку з реорганізацією через два місяці після попередження ОСОБА_4.

З попередженням про можливе наступне вивільнення ОСОБА_3, з посади начальника Новоград-Волинської ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області, ознайомлено 23.07.2015.

Позивачу пропонувались ряд вакантних посад від яких він відмовлявся. 27 листопада 2015 року ГУ ДФС у Житомирській області було запропоновано позивачу наступні вакантні посади: начальника Чуднівської ОДПІ Головного управління ДФС у Житомирській області, начальника Малинської ОДПІ Головного управління ДФС у Житомирській області, начальника Новоград-Волинської ОДПІ Головного управління ДФС у Житомирській області. Позивач у вказаному повідомленні зазначив, що погоджується із переведенням на посаду начальника Новоград-Волинськоїї ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області .

Згідно з п.п. 15 п. 11 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 №236 ( у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Голова ДФС призначає в установленому порядку на посаду за погодженням з Міністром фінансів та головами відповідних місцевих держадміністрацій та звільняє з посади керівників територіальних органів ДФС. Порядок дій при отримання згоди працівника на зайняття посади керівника територіального органу врегульовано Порядком призначення на посади та звільнення з посад керівників територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.01.2012 р. № 45 (далі - Порядок № 45).

Відповідно до п.6-8 Порядку № 45 пропозиція щодо погодження призначення на посаду та звільнення з посади, зокрема, керівника районного, міського (крім міст обласного, республіканського Автономної Республіки Крим значення) територіального органу - погоджується з головою райдержадміністрації. Даним Порядком № 45 визначена процедура такого погодження, яка передбачає послідовність певних дій. Пропозиція керівника центрального органу виконавчої влади щодо погодження призначення на посаду керівника територіального органу розглядається у десятиденний строк в структурному підрозділі місцевої держадміністрації, який готує відповідні пропозиції. Голова відповідної місцевої держадміністрації проводить співбесіду з кандидатом на посаду, пропозиції структурного підрозділу місцевої держадміністрації, голови відповідної місцевої держадміністрації зазначаються у картці погодження (вмотивованої відмови) призначення на посаду керівника територіального органу, яка складається за формою згідно з додатком 2 до Порядку № 45. У разі вмотивованої відмови голови районної держадміністрації в погодженні пропозиції щодо погодження призначення на посаду керівника територіального органу та відсутності згоди міністра, керівника центрального органу виконавчої влади визначити іншого кандидата на посаду міністр, керівник центрального органу виконавчої влади подає у десятиденний строк пропозицію щодо погодження призначення на посаду керівника територіального органу відповідно голові обласної держадміністрації.

Головним управління ДФС у Житомирській області 27.11.2015 за №2717/5/06-30-04-07 на адресу Голови Новоград-Волинської РДА було направлено пропозицію щодо погодження ( вмотивованої відмови) призначення на посаду керівника територіального органу центрального органу виконавчої влади.

23.12.2015 Головою Новоград-Волинської РДА за адресу Начальника Головного управління ДФС у Житомирській області було направлено лист за №02-29/2109 з відмовою у погодженні призначення ОСОБА_3 на посаду начальника Новоград-Волинської ОДПІ Головного управління ДФС у Житомирській області.

Після отримання вказаної відмови Головним управлінням ДФС у Житомирській області більше жодна з наявних вакантних посад ОСОБА_3 не пропонувалась, хоча з наявної у матеріалах справи копії штатного розпису Новоград-Волинської ОДПІ ГУ ДФС, який було затверджено лише 01.02.2016, були вакантні посади.

30.12.2015 Головне управління ДФС у Житомирській області направило до Голови комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів подання про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника Новоград-Волинської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Житомирській області відповідно до п.6 ст.36 КЗпП України.

Наказом Голови комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України від 01.02.2016 №9-о, ОСОБА_3 звільнено з посади начальника Новоград-Волинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міністерства доходів і зборів України у Житомирській області у зв'язку з реорганізацією та зміною істотних умов праці п.6 ст.36 КЗпП України.

Згідно з наказом №76-о від 12.03.2016 начальником ГУ ДФС у Житомирській області його фактично звільнено з посади 12.03.2016 у зв'язку з закінченням тимчасової непрацездатності.

Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції судового рішення, яким позов задоволено частково, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.92 Конституції України права і свободи людини і громадянина та їх гарантії, основні обов'язки громадянина визначаються виключно законами України, згідно з ч.6 ст.43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників.

Пунктами 342.4 та 342.6 статті 342 Податкового кодексу України передбачено, що посадові особи контролюючих органів є державними службовцями. Правовий статус посадових осіб контролюючих органів, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, Податковим Кодексом та Митним кодексом України, а в частині, що не регулюється ними, - Законом України "Про державну службу" та іншими законами.

Враховуючи, що норми Податкового Кодексу України, Закону України "Про державну службу", тобто спеціального законодавства, не регулюють питання розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, суд застосовує до спірних правовідносинах норми трудового законодавства.

Підстави припинення трудового договору визначені ст.36 КЗпП України, за приписами п.6 якої припиняється трудовий договір у разі відмови працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмови від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Зазначений пункт має застосовуватися при наявності однієї з підстав: 1) відмови працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією; 2) відмови від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Як вбачається із попередження про наступне вивільнення, позивача було попереджено про переведення на іншу посаду у зв'язку із реорганізацією Новоград-Волинської ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області або про наступне звільнення із займаної посади згідно з п.6 ст.36 КЗпП України.

При цьому, як встановлено судом, позивач не відмовлявся від переведення на посаду начальника у реорганізованому територіальному фіскальному органі.

Відповідно до ч.3 ст.32 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено судам, що припинення трудового договору за п.6 ст.36 КЗпП при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

Згідно з ч.3 ст.32 КЗпП в межах спеціальності, кваліфікації і посади, обумовленої трудовим договором, зміна істотних умов праці: систем і розмірів оплати, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміни розрядів і найменування посад та інших - допускається за умови, що це викликано змінами в організації виробництва і праці та що про ці зміни працівник був повідомлений не пізніше ніж за 2 місяці (п.31 цієї Постанови).

Аналізуючи наведені норми, слід дійти висновку, що зміна істотних умов праці відбувається за тією самою посадою, у тій самій установі, де працівник працював до такої зміни. Пропозиція обійняти інші посади у іншій установі не є зміною істотних умов праці. Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі ВАСУ від 01.06.2016 у справі №824/992/15-а.

Як встановлено судом, відбулась реорганізація Новоград-Волинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області шляхом її приєднання до Новоград-Волинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області.

Статтею 81 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) визначено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Стаття 82 ЦК передбачає, що на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. Статтями 13 та 21 Закону України від 17 березня 2011 року №3166-VI "Про центральні органи виконавчої влади" виключно Кабінет Міністрів України наділено повноваженнями з утворення, реорганізації та ліквідації територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади як юридичних осіб публічного права.

Частиною першою статті 104 ЦК передбачено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників. Ліквідація є такою формою припинення юридичної особи, у результаті якої вона припиняє свою діяльність (справи і майно) без правонаступництва, тобто без переходу прав та обов'язків до інших осіб. Іншою формою припинення юридичної особи є передача всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам-правонаступникам у результаті злиття, приєднання, поділу чи перетворення.

У розумінні зазначених норм закону приєднання - це така форма реорганізації, при якій одна юридична особа включається до складу іншої юридичної особи, що продовжує існувати й далі, але в більшому масштабі. Приєднувана ж організація припиняє свою діяльність як самостійна юридична особа. У разі приєднання на підставі передавального (а не ліквідаційного) акта орган, який здійснює державну реєстрацію юридичної особи, виключає юридичну особу, яка припинила діяльність, з державного реєстру.

Юридична особа-правонаступник, до якої внаслідок приєднання перейшли майно, права та обов'язки припиненої юридичної, несе відповідальність за її зобов'язаннями в повному обсязі.

Частиною дев'ятою статті 5 Закону №3166 встановлено, що порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України. Пунктом 6 Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року N 1074, визначено, що права та обов'язки органів виконавчої влади у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади переходять до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади.

Відповідно до статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно з пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Судом встановлено, що у штаті як ліквідованої, так і новоствореної установи Новоград - Волинської ОДПІ існувала посада начальника - начальника Новоград - Волинської ОДПІ, яку позивач займав до звільнення. Тобто, незважаючи на факт скорочення чисельності штату ОДПІ у зв'язку з реорганізацією, попереднє місце роботи позивача з усіма його функціональними обов'язками збереглось, його посада не скорочувалась, змін в організації виробництва й праці не відбулось.

В даному випадку відбулась реорганізація шляхом приєднання Новоград-Волинської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Житомирській області до Новоград-Волинської ОДПІ Головного управління ДФС у Житомирській області, дія трудового договору позивача мала бути продовжена у Новоград-Волинській ОДПІ Головного управління ДФС у Житомирській області на посаді, яку займав позивач, оскільки така посада збереглася.

Зазначеними обставинами також спростовуються доводи відповідача з приводу того, що кандидатура позивача не була погоджена райдержадміністрацією для призначення начальником Новоград - Волинської ОДПІ ГУ ДФС в Житомирській області, так як в даному випадку, таке погодження при реорганізації внаслідок якого попереднє місце роботи позивача з усіма його функціональними обов'язками збереглось, його посада не скорочувалась, змін в організації виробництва й праці не відбулось і юридична особа-правонаступник, до якої внаслідок приєднання перейшли майно, права та обов'язки припиненої юридичної, несе відповідальність за її зобов'язаннями в повному обсязі, не потребувалось.

Відповідачем у ході розгляду справи не було доведено суду наявності змін істотних умов праці та наявності підстав, передбачених п.6 ст.36 КЗпП України для припинення трудового договору з позивачем. За таких обставин, звільнення позивача на підставі п.6 ст.36 КЗпП України у зв'язку із реорганізацією та зміною істотних умов праці є незаконним, а тому оскаржувані накази щодо звільнення позивача є протиправними і суд немає підстав для зміни формулювання підстав звільнення позивача.

Встановивши факт незаконного звільнення позивача та порушенням його прав, суд має ухвалити рішення про захист прав індивідуального характеру. Нормами КАС України передбачено, що суд, установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб захисту, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, коли ці порушення ще не припинені (статті 7, 8 , 11, 162 КАС України).

Відповідно до частини першої ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже належним способом захисту права позивача є поновлення позивача на посаді начальника Новоград - Волинської ОДПІ ГУ ДФС в Житомирській області, але в даному випадку поновити позивача в Новоград - Волинській ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирської області неможливо внаслідок того, що вчинені дії по припиненню даної установи.

Разом з тим судова колегія зазначає про те, що захистити порушене право позивача шляхом поновлення його на роботі на посаді начальника Новоград - Волинської ОДПІ ГУ ДФС в Житомирській області є не можливим на стадії апеляційного розгляду з огляду на те, що Новоград - Волинська ОДПІ ГУ ДФС в Житомирській області не є стороною по справі. Під час розгляду справи судом першої інстанції не було вирішено питання про притягнення зазначеної юридичної особи до справи як співвідповідача, а притягнути зазначену сторону до справи на стадії апеляційного розгляду не можливо, так як це не передбачено КАС України.

Відповідно до п. п. 15 п. 11 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 №236 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Голова ДФС призначає в установленому порядку на посаду за погодженням з Міністром фінансів та головами відповідних місцевих держадміністрацій та звільняє з посади керівників територіальних органів ДФС. Порядок дій при отриманні згоди працівника на зайняття посади керівника територіального органу врегульовано Порядком призначення на посади та звільнення з посад

керівників територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.01.2012 р. № 45 (далі -Порядок № 45).

Таким чином судова колегія апеляційного адміністративного суду приходить до висновку, що порушене, незаконним звільненням, право позивача підлягає відновленню шляхом зобов'язання ДФС України, як роботодавця, як розпорядника бюджетних коштів, за рахунок яких утримуються його територіальні підрозділи, видати наказ про призначення позивача на посаду начальника Новоград - Волинської ОДПІ ГУ ДФС в Житомирській області з часу його незаконного звільнення, тобто з 12.03.2016 року.

Разом з цим, враховуючи, що ДФС України є роботодавцем позивача, розпорядником бюджетних коштів, за рахунок яких утримуються його територіальні підрозділи, є особою, яку зобов'язано відновити порушене право позивача, тому на неї повинен бити покладений обов'язок по виплаті заробітної плати за час вимушеного прогулу, по відшкодуванню моральної шкоди та судових витрат, так як суд першої інстанції у своїй постанові помилково поклав цей обов'язок на ГУ ДФС в Житомирській області.

Згідно п. 32 постанови ПВС України N 9 від 06.11.92 р. "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 р. N 100.

Відповідно до підп. "б" та абз. 2 п. 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо). При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат.

З наявної у матеріалах справи копії довідки від 07.04.2016 року №3103/06-15-05-024 вбачається, що розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_3 розрахований у відповідності до порядку становить 250 грн. Зважаючи на встановлення у ході судового розгляду протиправності спірних наказів суд першої інстанції правильно визначив, що на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.03.2016 по 22.08.2016 включно, що з розрахунку середньоденного заробітку 250 грн., становить 27750 грн.

Щодо позовної вимоги про стягнення моральної шкоди судова колегія зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у її задоволенні повністю.

За приписами ст.237-1 КЗпП України визначено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

В даному випадку судова колегія враховує те, що позивач був звільнений протиправно, що саме по собі є підставою для часткового відшкодування моральної шкоди, що він більше півроку був позбавлений можливості працювати, отримувати заробітну плату. Враховує те, що незаконне звільнення позивача призвело до втрати його нормальних життєвих зв'язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, що через втрату роботи та через судову тяганину у нього в сім'ї почали виникати суперечки через те, що він втратив можливість належним чином утримувати сім'ю і вважає, що вимога про відшкодування моральної шкоди підлягає до часткового задоволення в розмірі 2000 грн., з огляду на обґрунтованість та доведеність її розміру.

Що стосується розподілу судових витрат то судова колегія з цього приводу зазначає, що

суд першої інстанції правильно встановив їх розмір, який підтверджений документально у сумі 165 грн., а тому вказану суму необхідно було стягнути на користь позивача.

Підсумовую чи наведене вище судова колегія прийшла до висновку, що встановлені судом апеляційної інстанції обставини є підставою для скасування постанови суду першої інстанції в частині поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відмови у стягненні моральної шкоди та в частині стягнення судових витрат та для прийняти в цій частині нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3, Головного управління ДФС у Житомирській області задовольнити частково.

Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "22" серпня 2016 р. в частині поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відмови у стягненні моральної шкоди та в частині стягнення судових витрат скасувати та прийняти в цій частині нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.

Зобов'язати Державну фіскальну службу України видати наказ про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника Новоград-Волинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області з 12 березня 2016 року.

Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 27 750 грн.

Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 2000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 165 грн. судових витрат.

В іншій частині відмовити.

Постанову суду першої інстанції в частині визнання протиправними та скасування наказів №9-о від 01.02.2016р. та №76-о від 12.03.2016р. залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя І.Г. Охрімчук

судді: А.В. Жизневська

Т.С. Котік

Повний текст cудового рішення виготовлено "28" грудня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Державної фіскальної служби у Житомирській області вул.Юрка Тютюнника, 7,м.Житомир,10003

4 - Державна фіскальна служба України Львівська площа,8,м.Київ,04655

5 - Міністерство доходів та зборів України Львівська площа,8,м.Київ,04655

6- адвокату - ,