Постанова № 63807254, 28.12.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

28 грудня 2016 року № 826/5204/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Огурцова О.П. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1до Головного управління Національної поліції у м. Києві; Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в місті Києві провизнання протиправним та скасування наказу № 158 о/с від 19.02.2016 в частині звільнення зі служби в поліції на підставі пункту 5 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" та зобов'язання відповідача змінити формулювання причин звільнення позивача з посади через службову невідповідність на звільнення за власним бажанням, згідно поданого рапорту від 18.02.2016

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу № 158 о/с від 19.02.2016 в частині звільнення зі служби в поліції на підставі пункту 5 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" та зобов'язання відповідача змінити формулювання причин звільнення позивача з посади через службову невідповідність на звільнення за власним бажанням, згідно поданого рапорту від 18.02.2016.

У судовому засіданні 26.07.2016 позивачем було подано заяву про зміну позовних вимог в якій позовні вимоги викладено у новій редакції. Зазначені зміни прийнято судом.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.10.2016 до участі у справі в якості відповідача 2 залучено Атестаційну комісію №5 Головного управління Національної поліції в місті Києві.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує відсутністю підстав для звільнення його, через службову невідповідність, оскільки він має належні показники роботі, нагороди та подяки за службу, дисциплінарний статут проходження служби не порушував та результати тестування вище середнього. Також позивач посилався на те, що йому не було повідомлено про підстави звільнення через службову невідповідність.

Відповідач 1 проти позовних вимог заперечив, надав суду письмові заперечення, у яких просив відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю. Свої заперечення на адміністративний позов відповідач 1 обґрунтовує тим, що відповідач 2 в ході проведення атестування позивача діяв виключно в порядку, межах та у спосіб, що встановлені чинним законодавством та, при цьому, надавши оцінку діловим, професійним, особистим якостям, освітньому та кваліфікаційному рівням, фізичній підготовці позивача на підставі глибокого та всебічного вивчення прийняв рішення відповідно до вимог чинного законодавства. Також відповідач 1 зазначив про те, що оскаржуваний наказ було прийнято з метою реалізації прийнятого 29.01.2016 атестаційною комісією висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідач 2 письмових заперечень проти позову суду не надав.

Відповідно до частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України суд, ухвалив продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.

Під час судового розгляду справи, суд,-

В С Т А Н О В И В:

10.08.2015 відповідно до наказу №694 о/с "Щодо особового складу" Головного управління МВС України в місті Києві підполковника міліції ОСОБА_1 (М-257272) призначено старшим оперуповноваженим сектору карного розшуку відділу міліції (з обслуговування центральної частини міста Києва) Печерського районного управління, без доступу до інформації з грифами секретності "цілком таємно" та "таємно", з посадовим окладом 850 гривень, установивши надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 50 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за спеціальним званням та надбавки за вислугу років, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу № 4 управління оперативно-розшукової діяльності.

19.02.2016 відповідно до наказу № 158 о/с Головного управління МВС України в місті Києві згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" призначено ОСОБА_1 (М-257272), який мав спеціальне звання "підполковник міліції" та прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання в порядку переатестування старшим оперуповноваженим відділу поліції Печерського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання "підполковник міліції"

Наказом начальника ГУ Національної поліції у місті Києві №7 від 01.12.2015, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465), з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

27.01.2016 протоколом засідання №16.00002419 Атестаційної комісії №5 ГУ НП м. Києва затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 29.01.2016, до якого включено ОСОБА_1.

29.01.2016 Атестаційною комісією №5 ГУ НП м. Києва за результатами розгляду матеріалів (атестаційного листа, декларації про доходи, послужного списку (Форма 1), інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел), проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії щодо ОСОБА_1 прийнято рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" оформлене протоколом ОП№ 15.00002419.0012549 від 29.01.2016.

За результатами атестування ОСОБА_1 складено атестаційний лист від 29.01.2016 в розділі "V. Результати атестування" зазначено: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність."

19.02.2016 наказом № 158 о/с "Щодо особового складу" відповідно до вимог пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 29.02.2016 на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 29.01.2016.

ОСОБА_1 не погоджуючись з результатами атестування 29.01.2016 та наказом № 158 о/с від 19.02.2016 в частині звільнення його зі служби звернувся з відповідним позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 зазначеного Закону встановлено, що, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 вказаного Закону атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування визначені в розділі І Інструкції №1465.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частиною четвертою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Таким чином, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові у справі №21-13а14 від 11.09.2014.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Водночас в матеріалах справи відсутній наказ яким, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню, а наявна лише копія протоколу засідання №16.00002419 від 27.01.2016 Атестаційної комісії №5 ГУ НП м. Києва, яким затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 29.01.2016, до якого включено позивача.

Відповідно до наявних в матеріалах справи документів атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в м. Києві з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідачем факт відсутності обставин, передбачених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", як підстави для проведення атестування, а саме: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, щодо позивача не заперечується.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку про те, що у відповідача були відсутні правові підстави для призначення та проведення атестації позивача.

Пунктом 24 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

29.01.2016 за результатами атестування позивача складено атестаційний лист в розділі "V. Результати атестування" зазначено: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність."

З огляду на зазначене, враховуючи те, що відповідачем атестацію позивача було призначено та проведено за відсутності на те правових підстав, у нього були відсутні правові підстави для формування результатів відповідного атестування, з огляду на що позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування результатів атестування від 29.01.2016 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Пункт 5 частини першої та частини другої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність. Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених в пункті 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

З аналізу наказу № 158 о/с від 19.04.2016 та наданих представником відповідача 1 пояснень та письмових заперечень єдиною підставою для винесення зазначеного наказу в частині звільнення позивача зі служби в поліції були результати атестування викладені атестаційному листі від 29.01.2016, факт протиправності яких встановлений судом, з огляду на що суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу № 158 о/с від 19.04.2016 в частині звільнення позивача зі служби в поліції.

Позивач у позовній заяві просить суд зобов'язати відповідача 1 поновити його на посаді старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві з 29.02.2016, водночас враховуючи факт визнання судом протиправним та скасування наказу на підставі якого позивача було звільнено з зазначеної посади суд дійшов висновку що вказана позовна вимога підлягає задоволенню шляхом поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві

Відповідно до підпункту "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Частиною третьою пункту 2 зазначеного Порядку встановлено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відтак, суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу у розмірі середньоденного заробітку позивача за кожен день вимушеного прогулу з розрахунку суми середньоденного заробітку без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві № 1814 від 10.05.2016 грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи складає 12 480,00 грн., відповідно середньоденний розмір грошового забезпечення складає - 312,00 грн. (12 480,00 грн. (грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи) / 40 (кількість робочих днів у січні - лютому).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 01.03.2016 по 21.12.2016

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу позивачу, становить 65208,00 грн. (312,00 х 209).

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та суми стягнення у відносинах публічної служби - за один місяць виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення позивача на посаді підлягає негайному виконанню та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

З огляду на викладене, керуючись вимогами статей 69-71, 94, 160-165, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов - задовольнити повністю.

2.Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в місті Києві від 29.01.2016, про невідповідальність старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідальність.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 158 о/с від 19.02.2016 в частині звільнення ОСОБА_1, підполковника міліції, зі служби в поліції на підставі пункту 7 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію".

4.Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві.

5.Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДРПОУ 40108583) на користь ОСОБА_1 (02090, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 65208,00 грн. (шістдесят п'ять тисяч двісті вісім грн. 00 коп.).

6. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова набирає законної сили після закінчення строку для її апеляційного оскарження. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя О.П. Огурцов