Постанова № 63806973, 23.12.2016, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/1251/16

23 грудня 2016 р.м. Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, в складі:

головуючої судді Подлісної І.М.

при секретарі судового засідання Павловського Ю.Б.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

представника третьої особи ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 Сухопутних військ Збройних Сил України Постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України третіх осіб військової частини А0796 Міністерства оборони України, Тернопільського обласного військового комісаріату України про визнання незаконним наказу та скасування результатів атестації, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_5 Сухопутних військ Збройних Сил України, постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, третіх осіб які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - військової частини А0796 Міністерства оборони України, Тернопільського обласного військового комісаріату України про визнання протиправними дії постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України щодо проведення атестування підполковника ОСОБА_4 військового комісара Тернопільського об'єднаного військового комісаріату Тернопільської області; про визнання протиправним та скасування п. 5 висновку постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, оформлений протоколом № 22 від 28 липня 2016 року, щодо рекомендації призначити військового комісара Тернопільського об'єднаного військового комісаріату Тернопільської області підполковника ОСОБА_4 на нижчу посаду; про визнання протиправним та скасування п. 3 наказу № 360 від 05 серпня 2016 року ОСОБА_5 Сухопутних військ Збройних Сил України, щодо увільнення підполковника ОСОБА_4 з займаної посади військового комісара Тернопільського об'єднаного військового комісаріату Тернопільської області та призначення заступника командира військової частини польової пошти В 2235.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами атестаційної комісії, оформлений протоколом № 22 від 28.07.2016, ОСОБА_5 Сухопутних військ Збройних Сил України було винесено наказ № 360 від 05.08.2016 про переведення позивача в іншу військову частину на нижчу по званню посаду (майор) та нижчим посадовим окладом. Позивач вважає, що вказаний висновок постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, є необґрунтованим, прийнятим без будь-яких фактів і відображає лише суб'єктивну думку членів комісії та не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, беручи до уваги безпідставність висновку атестаційної комісії, то і наказ № 360 від 05.08.2016 про переведення позивача на нижчу посаду є таким, що підлягає скасуванню.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_4 та його представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, з мотивів, викладених у позовній заяві, просить позов задовольнити.

Представник відповідача ОСОБА_5 Сухопутних військ Збройних Сил України в судовому засіданні, заперечуючи проти позову, суду пояснив, що оскаржені дії відповідача щодо винесення на підставі протоколу постійно діючої атестаційної комісії № 22 від 28.07.2016 наказу № 360 від 05.08.2016 здійснені на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та посилаючись на пояснення викладені у письмовому заперечені, просив у задоволені позову відмовити.

Відповідач - постійно діюча атестаційна комісія Сухопутних військ Збройних Сил України повторно в судове засідання не прибула, хоча належним чином повідомлялася про день, час та місце розгляду справи судом. Про причини неприбуття суд не повідомила.

Представник третьої особи Тернопільського обласного військового комісаріату України в судовому засіданні підтримав позицію представника відповідача в повному обсязі, просив у задоволенні позову відмовити.

Третя особа - військова частини А0796 Міністерства оборони України в судове засідання не прибула, хоча належним чином повідомлялася про день, час та місце розгляду справи судом. Про причини неприбуття суд не повідомила.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши подані докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін та представника третьої особи, суд встановив наступні обставини.

Позивач - підполковник ОСОБА_4 з 21.01.2015 р. проходив військову службу на посаді військового комісара Тернопільського ОМВК, штатна категорія "підполковник", на яку його призначено наказом ОСОБА_5 Сухопутних військ Збройних Сил України № 790 від 10.12.2014 р..

Як встановлено в судовому засіданні та не заперечується сторонами по справі, що постійно діючою атестаційною комісією Сухопутних військ Збройних Сил України проведено атестацію ОСОБА_4, що підтверджується протоколом № 22 від 28.07.2016 р. (арк. справи 116).

Згідно пункту 5 протоколу членами вказаної комісії більшістю голосів (19 "за", 0 "проти") рекомендовано підполковника ОСОБА_4 призначити на нижчу посаду.

У звязку з чим, ОСОБА_5 Сухопутних військ Збройних Сил України було винесено наказ № 360 від 05.08.2016 р. про звільнення позивача з посади військового комісара Тернопільського ОМВК та призначено заступником командира військової частини польова пошта В2235 на нижчу по званню посаду (майор) та нижчим посадовим окладом.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, оформлене протоколом № 22 від 28.07.2016 р. та наказом № 360 від 05.08.2016 р., позивач звернувся з позовом у суд.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України регулюється Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 р. (далі Положення № 1153/2008) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 р. за № 438/16454 (далі Інструкція № 170).

Відповідно до пункту 257. Положення № 1153/2008 атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. У разі подання документів з питань призначення їх на посади нагородження чи присвоєння чергових військових звань складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

При цьому, абзацом 4 підпунктом 3 пункту 82. Положення № 1153/2008 (абз.4 пп.3 в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що на нижчі посади призначаються військовослужбовці з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

За змістом ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 р. № 3542-XII (далі Закон № 3542-XII) особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізацією, згідно з положеннями наведеної статті, є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу.

У частині четвертій статті 3 Закону № 3543-ХІІ визначено, що зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду.

Таким чином, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Разом з тим, представник відповідача в судовому засіданні не заперечував щодо існування особливого періоду на час проведення даної атестації позивача.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КАС України, обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватись перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд дійшов висновку, що військовослужбовці призначаються на нижчі посади в особливий період тільки на підставі висновку службової характеристики.

Пунктом 7.1. Інструкції № 170 визначено, що процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного оцінювання та періодичного атестування військовослужбовців. Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу.

Як додаткова інформація для прийняття кадрових рішень може складатися службова характеристика військовослужбовця.

Відповідно до пункту 7.35. Інструкції № 170 ознайомлення з результатами періодичного атестування, щорічного оцінювання та службової характеристики військовослужбовця здійснює безпосередній начальник під підпис.

Однак, доказів про те, що позивача було ознайомлено із його службовою характеристикою та що вона складалась взагалі відповідачем не надано, а судом не здобуто.

При цьому, атестаційною комісією було взято до уваги те, що позивач не задовільно виконав планового завдання по комплектуванню мобілізаційними ресурсами визначених команд і партій. Однак суд не погоджується із такими висновками комісії, оскільки відповідно до витягів з наказів (арк. справи 17-31) позивач перебував 5 місяців на лікуванні, а тому він не мав можливості вплинути на результати роботи Тернопільського ОМВК.

Відповідно до п. 112. Положення № 1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Як встановлено в судовому засіданні, що у позивача на утриманні перебуває непрацездатна мати ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, що стало підставою переведення його на службу із Одеської в Тернопільську область, а тому відповідач не мав права без згоди позивача переміщувати його на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої, а саме у військову частину - польова пошта В2235.

Крім того, згідно свідоцтва про шлюб серія 1-ИД №124006 виданого 27 листопада 2015 р. відділом державної реєстрації актів цивільного стану Тернопільського міського управління юстиції ОСОБА_4П перебуває в шлюбі з ОСОБА_7.

Дружина позивача ОСОБА_7, відповідно до наказу №197 від 17 жовтня 2016 р. командира військової частини А2339 м. Хмельницька з 17 жовтня 2016 р. відряджена в зону АТО, де перебуває по даний час.

Разом із тим, матеріали справи не містять доказів врахування наведених обставин при прийнятті висновку, оформленого протоколом № 22 від 28.07.2016 р..

В судовому засіданні встановлено та підтверджено матеріалами справи і це не зміг спростувати представник відповідача ОСОБА_5 Сухопутних військ Збройних Сил України, що всупереч вимог п. 7.35 Інструкцієї про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 р., Позивача ОСОБА_4 не було належним чином (під особистий підпис) ознайомлено з результатами атестування та службовою характеристикою, що є порушенням вимог чинного законодавства та охоронювальних законом прав та інтересів позивача.

Також судом встановлено, що позивач ОСОБА_4, відповідно до посвідчення виданого Тернопільським обласним військовим комісаріатом є ветераном війни - учасником бойових дій.

Як вбачається із довідки №219 від 22.12.2016 р. виданої військовою частиною польова пошта В1286 підполковник ОСОБА_4 в період з 23 листопада 2014 року по 17 грудня 2014 року безпосередньо брав участь в анти терористичній операції на території Донецької та Луганської областей, сектор "С".

Таким чином в судовому засіданні встановлено неповноту, необґрунтованість та необ'єктивність висновку постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, а тому суд дійшов висновку про протиправність п. 5 висновку, оформлений протоколом № 22 від 28.07.2016, щодо рекомендації призначити військового комісара Тернопільського об'єднаного військового комісаріату Тернопільської області підполковника ОСОБА_4 на нижчу посаду та наявність підстав для його скасування.

Враховуючи те, що вказаний п. 5 висновку атестаційної комісії підлягає до скасуванню, то і п. 3 наказу № 360 від 05.08.2016 р.ОСОБА_5 Сухопутних військ Збройних Сил України, щодо увільнення підполковника ОСОБА_4 з займаної посади військового комісара Тернопільського об'єднаного військового комісаріату Тернопільської області та призначення заступника командира військової частини польової пошти В 2235 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки підставою винесення вказаного наказу слугував висновок, оформлений протоколом № 22 від 28.07.2016 р..

Щодо позовних вимог позивача про визнання протиправними дії постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України щодо проведення атестування підполковника ОСОБА_4 військового комісара Тернопільського об'єднаного військового комісаріату Тернопільської області, то суд вважає, що в цій частині слід відмовити, з огляду на наступне.

Атестування військовослужбовців проводиться у відповідності до Методичних рекомендацій з порядку організації і проведення атестування військовослужбовця Збройних Сил України і є одним із основних елементів кадрового менеджменту, проводиться відповідно до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом №170 від 10.04.2009 р. Міністра оборони України, відтак відноситься до сфери внутрішньої діяльності Міністерства оборони України, а тому відповідач постійно діюча атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України мав право право проводити атестування.

З огляду на викладене позовні вимоги в частині визнання протиправними дії постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України щодо проведення атестування підполковника ОСОБА_4 військового комісара Тернопільського об'єднаного військового комісаріату Тернопільської області не можуть бути задоволені.

Частиною другою ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статей 11, 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача ОСОБА_4 підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 94, 158-167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати п. 5 висновку постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, оформлений протоколом №22 від 28 липня 2016 року, щодо рекомендації призначити військового комісара Тернопільського об'єднаного військового комісаріату Тернопільської області підполковника ОСОБА_4 на нижчу посаду.

Визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу №360 від 05 серпня 2016 року ОСОБА_5 Сухопутних військ Збройних Сил України, щодо увільнення підполковника ОСОБА_4 з займаної посади військового комісара Тернопільського об'єднаного військового комісаріату Тернопільської області та призначення заступника командира військової частини польової пошти В 2235.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд в порядку і строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України та набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 28 грудня 2016 року.

Головуючий суддя Подлісна І.М.