Ухвала суду № 63793376, 23.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/677/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді Домусчі С.Д.

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи Атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 про визнання незаконним та скасування наказу в частині звільнення, про поновлення на посаді, про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року, в якій просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Постановою від 13 червня 2016 року, ухваленою в порядку письмового провадження, Миколаївський окружний адміністративний суд задовольнив адміністративний позов:

- визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 16.03.2016 № 43 о/с в частині звільнення ОСОБА_1;

- поновив ОСОБА_1 на посаді слідчого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 17.03.2016 р.;

- стягнув з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17.03.2016 по 13.06.2016 у сумі 10567,80 гривень (десять тисяч пятсот шістдесят сім гривень 80 коп.) (3874,86 грн. - за один місяць, решта 6692,94 грн.)

- допустив постанову до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 3874,86 гривень (три тисячі вісімсот сімдесят чотири гривні 86 коп.).

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції:

- невірно застосував норми Закону України «Про Національну поліцію»;

- безпідставно не застосував норми Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890), які регулюють спірні правовідносини;

- під час прийняття постанови суд в порушення ст. 161 КАСУ не дослідив обставини, якими обґрунтовуються заперечення у частині підстав проведення атестації працівникам та прийняття рішень атестаційними комісіями, а тому зробив висновки, що суперечать фактичним обставинам справи.

Так апелянт зазначає, що розглядаючи позов ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області від 16.03.2016 № 43 о/с про звільнення з органів поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», де повинні досліджуватись законність дій керівника поліції з питання прийняття рішення щодо звільнення, суд першої інстанції без належних на те підстав, вийшов за межі позовних вимог і досліджував підстави для проведення атестації працівникам поліції, визнавши її безпідставною. При цьому, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не зазначив які саме права ОСОБА_1 були порушеними під час проведення атестації і чи взагалі були вони б порушені у випадку позитивного отримання позивачем висновку атестаційної комісії.

На думку апелянта обставини законності чи незаконності проведення атестації, не мають значення для заявлених позовних вимог про визнання протиправним наказу ГУНП в Миколаївській області № 43 від 16.03.2016 про звільнення з органів поліції на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» і не можуть бути застосованими для висновку щодо незаконності звільнення з поліції позивача, оскільки обставини проведення атестації та звільнення з органів поліції є окремими рішеннями суб'єкта владних повноважень по-перше розрізненими у часі, по-друге: різними за наслідками для позивача.

В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що наказом ГУНП в Миколаївській області від 01.02.2016 № 52 «Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП в Миколаївській області» вжито тільки організаційних заходів по створенню атестаційних комісій та підготовки матеріалів для проведення ними оцінки моральних і ділових якостей працівників поліції. За таких обставин, апелянт вважає, що вказане рішення суб'єкта владних повноважень є окремим рішенням, яке ніяким чином не впливає на припинення трудових відносин із позивачем, а тому ці обставини не можуть застосовуватись судом першої інстанції для висновку про незаконність наказу ГУНП в Миколаївській області № 43 від 16.03.2016 про звільнення з органів поліції на підставі п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Також апелянт звертає увагу, що суд першої інстанції зазначив, що підставами для проведення атестації є тільки ті, що вказані у ч. 2 ст. 57 Закону України «Національну поліцію», а тому атестація не могла бути проведена відносно тих поліцейських, які призначені на посади в поліцію за заявою, як колишні працівники міліції, що виявили бажання проходити службу в поліції.

Проте, на думку апелянта, суд не взяв до уваги те, що працівники міліції, що були прийняті на службу до поліції на підставі пунктів 9,12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» за їх заявами, як бажаючі проходити службу в поліції і юридичний факт «колишніх міліціонерів» закінчився 7.11.2015 виданням наказу ГУНП в Миколаївській області № 3 о/с, зокрема для ОСОБА_1 на момент проходження атестації він був працівником поліції.

Крім того, апелянт вказує на те, що Перехідні положення до Закону це ті норми і правила, що повинні діяти до вступу Закону в законну силу і повинні бути вжитими для забезпечення його виконання.

Так апелянт зазначає, що відповідно до п. 9 Перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, на думку апелянта, законодавець передбачав, що протягом 3 місяців з дня опублікування і до моменту вступу Закону (тобто з 06.08.2015 до 07.11.2015), працівники міліції, які виявили бажання служити в поліції, пройдуть процедуру відбору, яка передбачена у ст. 52 Закону України «Про Національну поліцію».

Апелянт послався на ст. 52 Закону України «Про Національну поліцію» відповідно до якої, з метою добору осіб, здатних професійно виконувати повноваження поліції та посадові обов'язки за відповідною вакантною посадою, у випадках, передбачених цим Законом, проводиться конкурс на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади. Частиною 3 ст. 52 Закону встановлено, що конкурс на службу в поліції обов'язково проводиться серед осіб, які вперше приймаються на службу в поліції з призначенням на посади молодшого складу поліції. Також частиною 4 ст. 52 Закону визначено, що комплектуванню, в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Таким чином, на думку апелянта, для добору кадрів в поліцію передбачено два шляхи: конкурс чи атестація. До того ж, апелянт зазначає, що конкурс є обов'язковим для осіб, які вперше призначаються на посаду молодшого складу, а комплектувати посади в поліції особами молодшого, середнього та вищого складу поліції керівникові поліції дозволено двома шляхами: конкурс чи атестація.

За таких обставин апелянт вважає, безпідставною та необґрунтованою позицію суду першої інстанції про те, що атестація повинна проводитись тільки у випадках призначення на вищу посаду, переведення на нижчу, та для вирішення питання про звільнення з посади у разі службової невідповідності (ч. 2 ст. 57 Закону).

В апеляційній скарзі, з посиланням на приписи ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» апелянт зазначає, що для атестації є дві підстави: визначення відповідності посадам та визначення перспектив подальшої служби, які і використані відповідачем.

Враховуючи приписи ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не врахував та не надав належної юридичної оцінки тому факту, що позивач прийнятий в поліцію за його заявою, як колишній міліціонер, який побажав проходити службу в поліції 07.11.2015 року, тобто в останній день можливої реалізації п. 9 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію». При цьому апелянт зазначає, що на день набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію» (07.11.2015) не було розроблено підзаконних нормативних актів, які регулювали добір на посади в поліцію відповідно до глави VI Закону України «Про Національну поліцію», а тому бажання всіх колишніх працівників було реалізовано шляхом їх призначення на посади тимчасового штату. Такій набір здійснений з метою по-перше: для забезпечення функціонування знов створеного органу, що повинен виконувати цілодобову та безперервну правоохоронну функцію, по - друге: забезпечення працею, що оплачується, самих колишніх міліціонерів, що побажали служити в поліції, по-третє: для створення умов для проведення подальшого відбору поліцейських на посади постійного штату.

З посиланням на положення ч. 4 ст. 52 Закону України «Про Національну поліцію» апелянт зазначає, що відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області від 01.02.2015 № 52 керівником поліції прийнято рішення про проведення саме атестації для відбору на посади постійного штату, що не суперечить а ні ч. 4 ст. 52, а ні ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки цим наказом прийнято рішення про проведення саме атестації для відбору на посади постійного штату.

Також апелянт вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що у Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено планових та масових заходів по атестуванню, не відповідає нормам матеріального права.

Зокрема в апеляційній скарзі зазначено, що в ч. 1, 5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Порядок проведення атестування затверджується Міністром внутрішніх справ. Пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, визначено, що атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Таким чином, апелянт вважає, що «ніяких індивідуальних обумовленостей», як вказав суд першої інстанції, вказані норми права не містять, а тому зважаючи на формування нового органу державної влади, яким є Національна поліція України, проведення атестації є тим заходом, що передбачений у законодавстві для відбору на посади.

Відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області від 07.11.2015 № 3, ОСОБА_1 призначений на посаду на підставі п. 9 Перехідних положень, а не на підставі ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію». Зазначена у наказі підстава призначення (заява) свідчить, на думку апелянта, про реалізацію бажання особи проходити службу в поліції та фактичне виникнення відносин у сфері проходження служби (виконання обов'язків та оплата праці). Стаття 58 Закону України «Про Національну поліцію» розміщена законодавцем останньою у главі VI, а тому передбачає, перед безстроковим призначенням на посаду, проходження відбору поліцейським (конкурс чи атестація).

За таких обставин апелянт вважає, що оскільки на момент призначення на посаду позивачем не пройдено відбору на посаду, він не може рахуватись призначеним безстроково.

Враховуючи зазначені підстави апелянт вказує на те, що суд першої інстанції допустив порушення норми матеріального права та неправильно оцінив фактичні обставини, дійшовши неправильного висновку про те, що поліцейські, які, як колишні працівники міліції, були прийняті на посади тимчасового штату за їх заявами, не повинні підлягати атестуванню.

Також апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що ГУНП України в Миколаївській області, діяло незаконно, так як винесло наказ про звільнення позивача на підставі незаконного та необґрунтованого висновку атестаційної комісії № 7, зазначивши, що рішення атестаційної комісії не може бути підставою для такого звільнення.

Не погоджується апелянт і з позицією суду першої інстанції про незаконність висновку атестаційної комісії ГУНП в Миколаївській області № 7 про невідповідність займаній посаді з подальшим звільненням із органів поліції, з посиланням на те, що таке рішення є незаконним, бо не підтверджено матеріалами, які вивчались комісією та результатами тестування, та внаслідок не врахування критеріїв, передбачених п. 16 Інструкції Про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465.

Зокрема апелянт посилається на п. 28 р. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, відповідно до якого керівник органу поліції через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, зобов'язаний забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

У разі оскарження висновку атестаційної комісії у відповідності до п. 14 р. VI Інструкції рішення апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

За таких обставин апелянт зазначає, що вказані норми носять імперативний, а не рекомендаційний характер для керівника органу поліції, який зобов'язаний виконувати рішення атестаційних комісій, а не оцінювати їх у сукупності із іншими відомостями про особу та діставатись будь-яких інших доказів, ніж протокол атестаційної комісії, перед винесенням наказу про звільнення.

Відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області від 16.03.2016 №43 о/с, підставою для звільнення позивача є протокол ОП № 1500004068.0022779 від 27.02.2016, в якому викладене рішення атестаційної комісії ГУНП в Миколаївській області № 7 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте комісією у відповідності з повноваженнями, визначеними п. 15 розділу IV Інструкції порядок проведення атестування поліцейських.

Також апелянт зазначає, що протокол атестаційної комісії ОП № 1500004068.0022779 від 27.02. 2016 до винесення наказу про звільнення позивача з поліції, не був скасований апеляційною атестаційною комісією, не був оскаржений до суду, а тому залишився для керівника органу поліції єдиною законною підставою для виконання рішення атестаційної комісії шляхом винесення наказу про звільнення, що відповідає приписам п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Апелянт зазначає, що повноваження керівника органу поліції, яким є т.в.о. начальника ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_2, по винесенню наказів по особовому складу, про прийняття та звільнення з посад, передбачені ст. ст. 47, 48, 59 Закону України «Про Національну поліції», якими встановлено, що звільнення поліцейського здійснюється тією особою, що її призначала.

Наказ ГУНП в Миколаївській області від 07.11.2015 № 3 о/с про призначення ОСОБА_1 на посаду в поліцію підписаний т.в.о. начальника головного управління ОСОБА_2, а тому позивач звільнений у законний спосіб та в межах повноважень, наданих на це вказаній посадовій особі.

Апелянт вважає, вищезазначені норми права суд першої інстанції безпідставно не застосував, а тому неправильно з'ясував обставини звільнення позивача та дійшов до помилкового висновку про незаконність наказу ГУНП в Миколаївській області від 16.03.2016 № 43 о/с у розумінні ст. 2 КАСУ.

Також, апелянт зазначає, що стверджуючи про необґрунтованість та суб'єктивність рішення атестаційної комісії № 7 від 27.02.2016 і визнаючи його незаконною підставою для звільнення, суд першої інстанції вказав, що комісією не враховано всі критерії передбачені п. 16 р. VI Інструкції порядок проведення атестування поліцейських щодо особи та рішення про службову невідповідність не узгоджується з усіма дослідженими комісією матеріалами та результатами тестування. Як доказ такого твердження суд першої інстанції послався на атестаційний листа ОСОБА_1 в якому зазначено, що позивач є грамотним та підготовленим співробітником, отримав за професійне тестування - 39 балів, що вище мінімального 25-бального порогу встановленого п.10 р. ІV Інструкцією порядок проведення атестування поліцейських.

На думку апелянта таке твердження суду першої інстанції не відповідає наявним у справі доказам, яким не надано повної та всебічної оцінки, як того вимагає ч. 2 ст. 179 КАСУ.

При цьому апелянт посилається на те, що у відповідності до протоколу атестаційної комісії № 1500004068.0022779 від 27.02. 2016 крім атестаційного листа досліджувались послужний список, декларація про доходи, інформаційна довідка, інформація з відкритих джерел; позивачу були поставлені питання про професійну діяльність, та за результатами співбесіди комісією у кількості 6 голосів одноголосно прийнято рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню з органів поліції». За таких обставин апелянт вважає, що комісією були дослідженими усі критерії, визначені п. 16 р. IV Інструкції порядок проведення атестування поліцейських.

Також апелянт посилається на те. Що відповідно до витягу з протоколу, який складений членами атестаційної комісії, із визначення мотивів прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення зі служби ОСОБА_1, такими мотивами стали: відсутність дисциплінованості, принциповості у вирішенні службових питань, відсутність прагнення до вдосконалення службової діяльності, відсутність почуття особистої відповідальності, відсутність стійких моральних принципів, а також сміливості, рішучості, організованості, здатності контролювати власні емоції, не в повній мірі викання функціональних обовязків.

Рішення атестаційної комісії № 7 перевірено за скаргою позивача апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3, та відповідно до протоколу ОП № 15.00004498.0022779 від 04.03.2016 р., скаргу відхилено, а рішення атестаційної комісії ГУНП № 7 залишено в силі та підтверджено її висновки про те, що позивач займаній посаді не відповідає, з посиланням на те, що під час співбесіди апелянт продемонстрував неналежний рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність по займаній посаді. Відсутня інша мотивація для подальшої служби, окрім покращення матеріального стану. Категоричне не сприйняття реформування системи.

Також в апеляційній скарзі апелянт зауважує на те, що суд першої інстанції не правильно надав оцінку атестаційному листу, а тому дійшов неправильного висновку, що рішення атестаційної комісії повинно відповідати даним атестаційного листа.

При цьому апелянт зазначає, що відповідно до р. ІV Інструкції порядок проведення атестування поліцейських, атестаційний лист складається безпосередніми керівниками та містить в собі оцінку працівника з боку керівництва. Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», п. 1 Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України в Миколаївській області від 17.11.2015 № 1465, функції з оцінки моральних та ділових якостей працівників та вирішення подальшої служби покладені на колегіальні органи - атестаційні комісії.

Отже рішення атестаційної комісії приймається з врахуванням вивчених документів та за результатами співбесіди та є таким, що приймається на підставі внутрішнього переконання членів комісії із розподілом голосів по прийнятому питанню, з врахуванням даних про особу, що містять у вивчених документах, а тому саме за цих обставин рішення атестаційної комісії зовсім не повинно відповідати даним атестаційного листа.

З посиланням на п. 5 ст. 71 КАС України, відповідно до якої суд може збирати докази з власної ініціативи, апелянт зазначає про те, що суд першої інстанції, без повідомлення будь-яких підстав, відмовив у задоволенні клопотання ГУНП в Миколаївській області про допит свідків членів атестаційної комісії № 7, персональний склад якої затверджений наказом наказу ГУНП в Миколаївській області від 19.02.2016 № 113.

Отже, на думку апелянта, суд першої інстанції за відсутності належних доказів щодо мотивів та причин прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність займаній посаді ОСОБА_1 передчасно та безпідставно встановив недоведеність цього висновку матеріалами справи.

Вважає апелянт таким, що не відповідає вимогам закону, і висновок суду першої інстанції про стягнення з ГУНП в Миколаївській області судового збору в розмірі 551,20 грн., оскільки за цією категорією справ позивач звільнений від сплати судового збору, а сплачений ним судовій збір мав бути йому повернутий як такий, що надміру сплачений.

ОСОБА_1 надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких з посиланням на дотримання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржену постанову без змін.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції встановив, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2004 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 3 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу», відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 по Ленінському відділу поліції ОСОБА_1, який мав спеціальне звання капітан міліції, слідчим, присвоївши йому звання капітан поліції.

Також суд першої інстанції встановив, що на виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області виданий наказ № 52 від 01.02.2016 «Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області», на підставі ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

З посиланням на приписи ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», п. 5 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465, суд першої інстанції дійшов висновку, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського, та цими нормами не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими, атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Суд першої інстанції послався на приписи п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» № 580 від 02.07.2015 року, відповідно до якого працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що цією нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду, а тому, відповідно до матеріалів справи відповідач скористався своїм правом, передбаченим вищезазначеною нормою, та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Оскільки ч. 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивача, наказом від 07.11.2015 року, призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, а тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», але відповідач таких підстав не зазначив.

Також суд першої інстанції встановив, що 27.02.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія № 7 прийняла рішення « 4», що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до витягу з додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії, позивач є не дисциплінований, у нього відсутня принциповість у вирішені службових питань, прагнення до вдосконалення службової діяльності, відсутня стійкість моральних принципів, а також сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції та не в повній мірі виконує свої функціональні обовязки.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа по тестуванню загальних навичок позивач отримав 35 з 60 балів, по професійному тестуванню отримав 39 з 60 балів.

Оскільки п. 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження), суд першої інстанції дійшов висновку, що, приймаючи рішення, атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

Суд першої інстанції встановив, що атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, який знає нормативні документи, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обовязків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів, та який має добрі показники службової діяльності. Довідка про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень свідчить, що діючі дисциплінарні стягнення у позивача відсутні, а за час проходження служби він має 3 заохочення та 4 дисциплінарні стягнення.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 29.05.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на добре і задовільно.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» свідчить, що позивачем вказані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені документи свідчать, що позивач характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обовязки виконує сумлінно.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про те, що позивач не дисциплінований, не в повній мірі виконує функціональні обовязки.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до п. 28 про порядок проведення атестування поліцейських, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Суд першої інстанції встановив, що наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 43 о/с від 16.03.2016 року відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» позивача звільнено зі служби в поліції.

Оскільки позивач звільнений з посади через службову невідповідність, а матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

З посиланням на приписи ст. 235 КЗпП, враховуючи довідку про грошове утримання позивача, відповідно до якої середньоденна заробітна плата позивача становить 176,13 грн., відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, оскільки позивача звільнили з роботи з 16.03.2016 р., а по день ухвалення постанови сплинуло 60 робочих днів, суд першої інстанції встановив, що сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 10567,80 грн.

Враховуючи встановлені фактичні обставини справи, з посиланням на ст. 86, ч. 1 ст. 256 КАС України, ст. 43 Конституції України, ст.24 Європейської соціальної хартії, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення адміністративного позову.

Сторони, належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не зявились, у звязку з чим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС України справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю доповідача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена.

Апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив та оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив правову природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_1 до 07 листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді слідчого відділу розслідування ДТП слідчого Управління МВС України в Миколаївській області (а.с. 118)

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року №3 о/с (а.с.105) з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначений слідчим Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з присвоєнням йому спеціального звання «капітан поліції».

Апеляційний суд встановив, що Головне управління Національної поліції в Миколаївській області в наказі від 07 листопада 2015 року №3 о/с, з посиланням на пункти 9, 12 розділу ХІ Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» призначила ОСОБА_1, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, слідчим, з присвоєнням спеціального звання, в порядку переатестування.

Апелянт зазначає, що таке формулювання в наказі від 07 листопада 2015 року №3 о/с свідчить про присвоєння позивачу спеціального звання, яке він мав в органах внутрішніх справ, в порядку переатестування як то передбачено п. 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», а не призначення його на посаду у даному порядку. Також апелянт звертає увагу, що позивача було взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату.

Апеляційний суд відхиляє ці доводи апеляційної скарги, як такі що суперечать приписам Закону України «Про Національну поліцію» та не підтверджені належними та допустимими доказами.

При цьому апеляційний суд зазначає, що пунктом 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Відповідно до пункту 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином, ні пункт 9, ні пункт 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають при прийнятті на службу до поліції, з присвоєнням спеціального звання поліції, проведення атестації чи переатестації, як то зазначено у наказі Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року №3 о/с, та на що посилається апелянт.

Апеляційний суд зазначає, що визначальним моментом вчинення відповідачем дій, видання наказів та прийняття рішень, які порушують права позивача, є саме вказівка в наказі Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року №3 о/с, про призначення позивача на посаду, з присвоєнням спеціального звання поліції саме в порядку переатестування.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про те, що позивача було взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату. Зазначені доводи не містять посилань на певну норму закону та не підтверджені належними та допустимими доказами, які апелянт, як субєкт владних повноважень, який заперечує проти позовних вимог, зобовязаний навести та надати до суду, що встановлено ст. 70, ч. 2 ст. 71 КАС України. Ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції апелянт не надав тимчасового штату, на який посилається як у запереченнях на позов так і в апеляційній скарзі. Так само як і не зазначив окремого порядку прийняття позивача на службу, окрім того, що визначений перехідними положеннями Закону України «Про Національну поліцію». Надані апелянтом копії наказу Національної поліції України № 6 від 06.11.2015 р. (а.с. 103), та копія наказу оловного управління Національної поліції в Миколаївській області № 4 від 07.11.2015 р. (а.с. 104), апеляційний суд вважає неналежними доказами, оскільки ці накази не містять посилання на конкретні норми Закону України «Про Національну поліцію» в частині окремого порядку прийняття, зокрема позивача, на службу, окрім того, що визначений перехідними положеннями цього Закону.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскільки в наказі про призначення ОСОБА_1 на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року №3 о/с відсутнє посилання на підстави, визначені ч. 2 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію», він вважається таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Апеляційний суд встановив, що наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області2 (а.с. 108), з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 р. № 1465, призначено проведення атестації поліцейських Головного управління національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУПНУ починаючи з 22 лютого 2016 року (п. 1 наказу) .

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 19.02.2016 р. № 113 (а.с. 109) створена атестаційна комісія № 7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та затверджений її персональний склад у кількості 6 осіб, з яких 3 особи - працівники органів Національної поліції, 3 особи - представники громадськості.

27 лютого 2016 року атестаційною комісією №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області проведена атестація позивача за результатами якої прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00004068.0022779 від 27.02.2016 року (а.с.116), та в атестаційному листі (а.с. 113-114) зазначено в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1

Доводи апелянта щодо відсутності індивідуальних обумовленостей для проведення атестування поліцейських внаслідок формування нового органу державної влади, яким є Національна поліція України, при якому атестація є тим заходом, що передбачений у законодавстві для відбору на посади, апеляційний суд відхиляє, оскільки такі доводи по цій справі ґрунтуються на припущеннях та помилковому розумінні норм Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» № 580 від 02.07.2015 року, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Цією нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду, а тому, відповідно до матеріалів справи відповідач скористався своїм правом, передбаченим вищезазначеною нормою, та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків, а тому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач, призначений на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, внаслідок чого проведення атестації позивача можливе лише в разі виникнення індивідуальних підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». При цьому апеляційний суд зазначає, що апелянт ні в суді першої інстанції, ні при апеляційному оскарженні постанови не зазначив таких підстав та не надав належних та допустимих доказів наявності обставин за яких законом передбачена атестація позивача.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо помилковості висновків суду першої інстанції стосовно незаконних дій відповідача в частині звільнення позивача, оскільки такі висновки суду першої інстанції ґрунтуються на встановленому факті протиправності проведення атестації та відсутності доказів наявності обставин для висновку про невідповідність позивача займаній посаді. При цьому доводи апеляційної скарги не спростовують таких висновків суду першої інстанції.

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості та суб'єктивності рішення атестаційної комісії № 7 від 27.02.2016 р. оскільки комісією не враховано всі критерії передбачені п. 16 р. VI Інструкції порядок проведення атестування поліцейських щодо особи та рішення про службову не невідповідність не узгоджується з дослідженими комісією матеріалами та результатами тестування.

Відповідно до матеріалів справи (а.с. 113-114) - атестаційного листа ОСОБА_1 , позивач є грамотним та підготовленим співробітником, отримав за професійне тестування - 39 балів, що вище мінімального 25-бального порогу встановленого п.10 р.ІУ Інструкцією порядок проведення атестування поліцейських.

При цьому апеляційний суд відхиляє, доводи апелянт щодо не надання судом першої інстанції повної та всебічної оцінки рішенню атестаційної комісії, оскільки суд першої інстанції дослідив на надав правильну правову оцінку протоколу атестаційної комісії № 1500004068.0022779 від 27.02. 2016 року, атестаційному листу, послужному списку, декларації про доходи, інформаційній довідці, інформації з відкритих джерел.

Посилання апелянта на поставлення позивачу питань про професійну діяльність, проведення співбесіди атестаційною комісією, та на співбесіду позивача під час розгляду апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 скарги, апеляційний суд відхиляє, оскільки ці доводи є припущеннями.

При цьому апеляційний суд зазначає, що ні протокол атестаційної комісії (а.с. 116), ні протокол апеляційної атестаційної комісії (а.с. 116 - зворот), не містять поставлених питань, які стосуються професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

Зазначені обставини свідчать про формальний підхід до проведення перевірки інтелектуальних здібностей позивача та володіння ним відомчою нормативною базою з метою виявлення об'єктивних обставин, які б могли вплинути на результати тестування. Відсутність в протоколі переліку питань та відповідей на них спростовує доводи апелянта про те, що позивач не зміг довести належний рівень знань, що дозволяло б переглянути результати тестування.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального права внаслідок неповного зясування обставин справи.

Перевіряючи доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права апеляційний суд зазначає, що доводи апелянта про безпідставну відмову у задоволенні клопотання про виклик свідків не відповідають матеріалами справи, оскільки клопотання (а.с. 83-84) судом першої інстанції не розглядалось по суті, внаслідок несплати відповідачем судового збору за подання заяви про забезпечення доказів.

При цьому апеляційний суд зазначає про недоцільність виклику у якості свідків членів атестаційної комісії № 7, оскільки, матеріали справи містять достатньо належних та допустимих доказів які свідчать про формальний підхід до проведення атестації позивача.

Апеляційний суд зазначає, що приписи ч. 5 ст. 71 КАС України, відповідно до якої суд може збирати докази з власної ініціативи, покликані забезпечити завдання адміністративного судочинства (ч. 2 ст. КАС України), в той час як частиною 2 ст. 71 КАС України встановлений обовязок субєкта владних повноважень, рішення, дії чи бездіяльність якого оскаржуються, довести правомірність таких рішень, дій чи бездіяльності, якщо субєкт владних повноважень заперечує проти позову.

Апеляційний суд зазначає, що з метою дотримання принципів формування нового правоохоронного органу, який здобуде підтримку та довіру громадян, необхідною передумовою є дотримання саме субєктом владних повноважень вимог Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, гарантованого Конституцією України, окрім іншого, права на працю, та приписів Закону України «Про національну поліцію».

Інші доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального права, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, апеляційний суд відхиляє, як такі, що не заслуговують на увагу, внаслідок того, що вони ґрунтуються на припущеннях та помилковому розумінні норм Закону України «Про національну поліцію» та прийнятих на виконання цього закону нормативно-правових актів.

Доводи апелянта щодо помилкового стягнення з відповідача судового збору, апеляційний суд відхиляє, оскільки судовий збір сплачений позивачем на виконання вимог ухвали суду першої інстанції від 18 квітня 2016 року (а.с. 32-33), а тому не може бути таким, що сплачений надміру, як зазначає апелянт.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення відсутні.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у звязку з чим, відповідно до ст. 200 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2, 11, 69-71, 195, п. 2 ч. 1 ст. 197, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200, 206, 211, 212, ч. 5 ст. 254 КАС України, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через пять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: суддя С.Д.Домусчі

суддя М.П.Коваль

суддя О.О.Кравець