Постанова № 63749278, 14.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/2888/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Скрипченка В.О.,

суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Сівєлькіної С.Є.,

позивача ОСОБА_1, представника відповідача/апелянта ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_3 апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України та Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання нечинним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,-

В С Т А Н О В И В:

14 червня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України та Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, в якому, з урахуванням ухвали суду від 15.06.2016 р., якою частина позовних вимог залишена без розгляду, просив визнати нечинним та скасувати наказ Національної поліції України від 28.04.2016 року №263 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України; зобовязати відповідача Національну поліцію України поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України; стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 28.04.2016 р. по день фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позову зазначено, що наказом Голови Національної поліції України від 07.11.2015 року №58о/с ОСОБА_1 призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції». 25.02.2016 року після проходження тестування позивача було направлено на атестування (співбесіду) шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та запрошено на співбесіду до Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України. Позивач вважає дії відповідача протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення атестування позивача, вчинені з порушення чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестації позивача, неправомочною комісією, а прийнятий атестаційною комісією висновок (рішення): « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним, необєктивним, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника, а отже є таким, що підлягає скасуванню. Також позивач зазначає, що тільки 16.05.2016 року він дізнався про прийняття наказу від 28.04.2016 року №263 о/с про звільнення з 28.04.2016 року на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про національну поліцію» (через службову невідповідність). Проте, вважає вищезазначений наказ неправомірним та таким, що порушує його права та інтереси, в звязку з чим він підлягає скасуванню.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений. Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 28.04.2016 року №263 о/с про звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію». Зобовязано Національну поліцію України поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України. Стягнуто з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 39827,48 грн. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати в розмірі 8916,60 грн.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням Національна поліція України подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

Позивач рішення суду першої інстанції не оскаржував.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї позивача ОСОБА_1, представника відповідача/апелянта ОСОБА_2, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач ОСОБА_1 з липня 1992 року безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ підполковник міліції, остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію» - старший оперуповноважений в особливо важливих справах відділу протидії наркозлочинності на міжрайонному рівні управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУ МВС України в Одеській області.

Позивач подав заяву про прийняття його на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №58о/с був призначений на цю посаду, та йому присвоєно спеціальне звання підполковник поліції (а.с. 38).

Головою Національної поліції України виданий наказ від 20.11.2015 р. №210о/с, яким призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п. 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 р. №1465; створена Центральна атестаційна комісія та затверджений її склад : голова ОСОБА_3, секретар Ковальов В.А., члени комісії: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 (а.с. 89).

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали.

Наказом Національної поліції України від 18.02.2016 р. №147 створена Центральна атестаційна комісія №7 та затверджений її склад: голова комісії ОСОБА_7, секретар Лишневська К.С., члени: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 (а.с. 91).

Відносно позивача на підставі наказу №210 був складений 01.02.2016 року атестаційний лист та його запросили на засідання Атестаційної комісії №7 на 26.02.2016 року (а.с. 95).

В атестаційному листі від 01.02.2016 року ОСОБА_1 характеризується позитивно.

Атестаційний лист підписаний начальником восьмого територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності НПУ. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) «займаній посаді відповідає» підписаний заступником начальника Департаменту протидії наркозлочинності НПУ.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 44/60, професійне тестування 37/60».

Членами Центральної атестаційної комісії №7 під час проведення атестації позивача 25.02.2016 р. було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що «членами Атестаційної комісії №7 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Атестаційна комісія №7 прийняла рішення: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а.с. 111).

З результатами атестування ОСОБА_1 ознайомлений 02.03.2016 року (а.с. 95 обор. ст.).

Наказом т.в.о. Голови Національної поліції України від 18.12.2015 р. №179 з метою забезпечення поліцейським право на оскарження висновків атестаційної комісії створені Центральна апеляційна атестаційна комісія №1 та апеляційна атестаційна комісія північного регіону №1 (а.с. 115), та наказом від 21.12.2015 р. №191 затверджений їх склад, який відповідними наказами в наступному змінювався (а.с. 117,118).

Позивач не погодився з висновком атестаційної комісії та 02.03.2016 року подав до Центральної Апеляційної атестаційної комісії №1 скаргу на висновок, в якій просив його скасувати та прийняти обєктивне, неупереджене рішення щодо нього (а.с. 119-120).

Згідно з протоколом засідання Центральної Апеляційної атестаційної комісії від 10.03.2016 року скарга позивача відхилена з підстав відсутності довіри до кандидата, дуже суперечливої інформації щодо причетності до корупційних діянь, декілька разів надавав комісії відповіді, які не відповідають дійсності (а.с. 125).

За наслідками розгляду апеляційної скарги Наказом Національної поліції України від 28.04.2016 р. №263о/с, підполковника поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби з поліції за підпунктом 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) (а.с. 126).

Підставою в наказі зазначено: «висновок центральної атестаційної комісії від 25.02.3016 р. та Центральної апеляційної атестаційної комісії від 10.03.2016 р.

Приймаючи рішення та задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_1О суд першої інстанції виходив з того, що проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію»).

Враховуючи те, що накази голови Національної поліції України: від 20 листопада 2015 року №210о/с, яким прийнято рішення про атестування, у тому числі, міжрегіональних територіальних органів та утворення центральної атестаційної комісії, від 23листопада 2015 року №102 щодо забезпечення реєстрації всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування, керівниками структурних підрозділів Національної поліції України, від 28 грудня 2015 року №217, яким продовжено проведення атестування, від 02 грудня 2015 року №134 про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України, від 15 грудня 2015 року №171, від 22 грудня 2015 року №195, від 28 грудня 2015 року №216, від 19 січня 2016 року №44 про внесення змін до персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України у встановленому законом порядку не визнані протиправними, колегія суддів вважає, що атестування позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах не суперечить положенням статті 57 Закону №580-VІІІ.

За висновком атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. При чому, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та її обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 6-ть членів комісії проголосували, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що протокольно прийнято рішення. Атестаційна комісія у додатку №1 до протоколу зазначила, що підставами прийняття рішення про невідповідність займаній посаді є така оцінка особи позивача: «багато компромату на нього, погана фізична форма, не має довіри до нього, не здатний здобути авторитет у населення, недбале ставлення до підвищення фізпідготовки, не щирий, інформація щодо кришування наркотрафіка» (а.с. 112). Відповідно до інформаційної довідки позивач до дисциплінарної відповідальності в період проходження служби притягувався одинадцять разів та двічі попереджався про неповну посадову відповідальність, заохочувався 32 рази (а.с. 97).

Враховуючи викладене, суд першої інстанції зазначив про відсутність підстав вважати, що співбесіда з позивачем була проведена Центральною атестаційною комісією №7 формально та упереджено, оскільки Центральною атестаційною комісією №7 під час атестування позивача було враховано не тільки результати проведеної співбесіди, але й всі документи відносно позивача в сукупності: атестаційний лист, оцінки професійної та вогневої, фізичної підготовки, декларація про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», показники службової діяльності; результати тестування. Рішення приймалось колегіально.

Постанова суду першої інстанції в цій частині сторонами в апеляційному порядку не оскаржувалася.

Водночас, в якості підстав для скасування наказу про звільнення позивача суд першої інстанції послався на те, що його було звільнено у період його тимчасової непрацездатності та в наказі як підстава для звільнення міститься висновок, який не приймався Центральною атестаційною комісією.

Проте, колегія суддів не може погодитися з такими підставами для скасування наказу Національної поліції України від 28.04.2016 року №263 о/с.

Так, спірні правовідносини між сторонами по даній справі виникли з приводу проходження публічної служби.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п. 11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п. 14).

З матеріалів справи вбачається, що в наказі від 28.04.2016 р. №263 як на підставу для звільнення позивача зазначений висновок Центральної атестаційної комісії від 25.02.2016 р., проте в матеріалах справи відсутній такий висновок, та сторонами не заперечується, що позивач проходив атестацію в Центральній атестаційній комісії №7, та висновок щодо його невідповідності займаній посаді складений саме нею. За таких обставин колегія суддів вважає, що наявність технічної помилки або неточності в тексті наказу не може бути підставою для його скасування.

Вирішуючи питання правомірності того, що наказ Національної поліції України про звільнення позивача зі служби №263о/с був виданий 28.04.16 р., в той час коли він з 25.04.16 р. перебував на лікарняному, про що свідчить листок непрацездатності (а.с. 40), у якому зазначена дата виходу на службу - 06.05.2016 р., то апеляційний суд виходить з того, що це порушення може бути усунене шляхом зміни дати звільнення, тобто після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення позивача, про які було вказано в мотивувальній частині постанови суду першої інстанції.

Як вже зазначалося вище, в мотивувальній частині оскаржуваної постанови Одеський окружний адміністративний суд зазначив про правомірність проведення атестації ОСОБА_1, висновку про його невідповідність займаній посаді та дотримання Національною поліцією України і Центральною атестаційною комісією №7 процедури атестування позивача в повному обсязі. Проте, рішення суду першої інстанції в цій частині в апеляційному порядку сторонами не оскаржувалося, що унеможливлює перегляд постанови апеляційним судом в цій частині відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для повного задоволення позову ОСОБА_1, а саме визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України від 28.04.2016 року №263 о/с, поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в сумі 39827,48 грн.

Відповідно до ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Суд першої інстанції не правильно встановив обставини при вирішенні справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи частково спростовують правильність висновків суду.

Відтак, апеляційна скарга Національної поліції України підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 184, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2016 року скасувати та прийняти нову постанову суду, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Зобовязати Національну поліцію України внести зміни до наказу від 28 квітня 2016 року №263 о/с, зазначивши в ньому дату звільнення ОСОБА_1 6 травня 2016 року.

В задоволенні іншої частини позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення рішення апеляційного суду в повному обсязі.

ГоловуючийВ.О.Скрипченко

СуддяО.С.Золотніков

СуддяЮ.В.Осіпов