Ухвала суду № 63749249, 14.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/449/16

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого Золотнікова О.С.,

суддів Осіпова Ю.В. та Скрипченка В.О.,

при секретарі Мадюді В.В.,

за участю представників відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 2 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону ОСОБА_4, Першого заступника Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону ОСОБА_5, Ізмаїльського Прикордонного загону про визнання протиправними дій та скасування наказів, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону ОСОБА_4, Першого заступника Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону ОСОБА_5 та Ізмаїльського Прикордонного загону. З урахуванням уточнення адміністративного позову позивач просив визнати протиправними дії (рішення) Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону щодо видання наказу від 22 грудня 2015 року № 1649-АГ про призначення службового розслідування по факту втрати військового майна (тепловізора марки «Elkan Phantom Ir Xr») та наказу від 29 грудня 2015 року № 1713-АГ щодо затвердження результатів (висновків) службового розслідування по факту втрати військового майна (тепловізора марки «Elkan Phantom Ir Xr»), а також скасувати названі накази від 22 грудня 2015 року № 1649-АГ та від 29 грудня 2015 року № 1713-АГ (т. 2 а. с. 6-11).

В обґрунтування позову зазначалось, що 19 грудня 2015 року о 16 годині позивач, знаходячись у місті Ізмаїл, отримав усне завдання у телефонному режимі від свого безпосереднього керівника майора ОСОБА_6 - начальника відділу внутрішньої безпеки по Ізмаїльському Прикордонному загону, відбути до міста Болград та отримати від начальника ВПС м. Болград майора ОСОБА_7 військове майно - тепловізор. Прибувши до місця знаходження відділу прикордонної служби «Болград», позивач зустрівся з майором ОСОБА_7, у службовому кабінеті якого без оформлення будь-яких документів отримав пакет, в якому, зі слів останнього, знаходився тепловізор. 20 грудня 2015 року ОСОБА_3 прибув о 01 годині 05 хвилин на територію Ізмаїльського Прикордонного загону (в/ч 1474) та залишив отриманий у місті Болград поліетиленовий пакет у кабінеті майора ОСОБА_6, після чого о 01 годині 10 хвилин залишив територію загону. 20 грудня 2015 року, знаходячись по службовим цілям у Ренійському районі Одеської області, позивач доповів у телефонному режимі майору ОСОБА_6 про факт доставки тепловізора, та близько 17 години позивачем отримано від майора ОСОБА_6 вказівку забрати тепловізор з його кабінету для передачі останньому на території міста Ізмаїл. Проте, прибувши о 17 годині 30 хвилин до кабінету ОСОБА_6, позивач виявив відсутність вказаного тепловізора, про що невідкладно повідомив майора ОСОБА_6. 22 грудня 2015 року майор ОСОБА_6 звернувся до Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону із листом-повідомленням щодо втрати лейтенантом ОСОБА_3 бінокулярного тепловізійного засобу (Phantom Ir № 5273). Начальником Ізмаїльського Прикордонного загону видано наказ від 22 грудня 2015 року № 1649-АГ про призначення службового розслідування по факту втрати військового майна (тепловізора марки «Elkan Phantom Ir Xr»), результати якого, згідно висновку від 26 грудня 2015 року № 300, затверджені наказом від 29 грудня 2015 року № 1713-АГ. На думку позивача, названі накази є протиправними та підлягають скасуванню.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 2 серпня 2016 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, представник позивача в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, і, крім того, судом порушено норми матеріального та процесуального права. Так, судом не враховано, що відповідачем призначено проведення службового розслідування в порушення Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, оскільки названою Інструкцією не передбачено лист-інформування як документ, на підставі якого може бути призначено таке розслідування. Майор ОСОБА_6 не є особою, підпорядкованою за своєю службовою посадою Начальнику Ізмаїльського Прикордонного загону, а відтак у останнього були відсутні правові підстави для видачі оскаржуваного наказу від 22 грудня 2015 року № 1649-АГ про призначення службового розслідування по факту втрати військового майна. Крім того, апелянт посилається на неповноту службового розслідування, яке оформлене висновком від 26 грудня 2015 року № 300 та затверджено наказом від 29 грудня 2015 року № 1713-АГ. У звязку з викладеним в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції з винесенням нової постанови про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

В запереченнях на апеляційну скаргу Начальник Ізмаїльського Прикордонного загону просить залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи представників відповідачів про залишення оскарженого судового рішення без змін, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судом встановлено, що 19 грудня 2015 року о 16 годині ОСОБА_3, знаходячись у місті Ізмаїл, отримав усне завдання у телефонному режимі від свого безпосереднього керівника майора ОСОБА_6 - начальника відділу внутрішньої безпеки по Ізмаїльському Прикордонному загону, відбути до міста Болград та отримати від начальника ВПС «Болград» майора ОСОБА_7 військове майно - тепловізор.

Прибувши до місця знаходження відділу прикордонної служби «Болград», позивач зустрівся з майором ОСОБА_7, у службовому кабінеті якого без оформлення будь-яких документів отримав пакет, в якому, зі слів останнього, знаходився тепловізор.

20 грудня 2015 року ОСОБА_3 прибув о 01 годині 05 хвилин на територію Ізмаїльського Прикордонного загону та залишив отриманий у місті Болград поліетиленовий пакет у кабінеті майора ОСОБА_6, після чого о 01 годині 10 хвилин залишив територію загону.

Близько 16 години 20 грудня 2015 року позивач, знаходячись по службовим цілям у Ренійському районі Одеської області, доповів у телефонному режимі майору ОСОБА_6 про факт доставки тепловізора, та близько 17 години позивачем отримано від майора ОСОБА_6 вказівку забрати тепловізор з його кабінету для передачі останньому на території міста Ізмаїл.

Прибувши о 17 годині 30 хвилин до кабінету ОСОБА_6, позивач виявив відсутність вказаного тепловізора, про що невідкладно повідомив майора ОСОБА_6.

22 грудня 2015 року ОСОБА_6 звернувся до Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону з листом за № 16/152, яким повідомив останнього, що старшим офіцером відділення внутрішньої безпеки по Ізмаїльському Прикордонному загону лейтенантом ОСОБА_3 в період з 19 по 20 грудня 2015 року втрачено бінокулярний тепловізор Phantom Ir, який він отримав 19 грудня 2015 року у відділі прикордонної служби «Болград».

Наказом Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону від 22 грудня 2015 року № 1649-АГ призначено службове розслідування по факту втрати бінокулярного тепловізійного приладу Phantom Ir № 5273.

За результатами проведеного службового розслідування наказом ТВО Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону від 29 грудня 2015 року № 1713-АГ наказано копії матеріалів службового розслідування направити до військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону для прийняття правового рішення щодо нестачі військового майна та до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України з метою належного скерування за належністю.

Відмовляючи ОСОБА_3 у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що оскаржені накази видані відповідачем в межах повноважень останнього.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частинам 1 та 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, дія якого поширюється на Державну прикордонну службу України, за стан дисципліни у військовому зєднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобовязують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобовязаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обовязків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затверджена наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14 лютого 2005 року № 111 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541).

На підставі п. 2 названої Інструкції службове розслідування в обовязковому порядку проводиться у разі, зокрема, вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Пунктом 5 Інструкції визначено, що рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого субєкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують зясування обставин, за яких вони сталися (п. 6 Інструкції).

Відповідно до п. 7 Інструкції командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти вчинення правопорушення, події тощо зобовязані негайно письмово доповісти в установленому порядку начальникові (командиру) органу Держприкордонслужби України. Начальник (командир) зобовязаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують зясуванню обставин, за яких вони сталися.

Таким чином, наведеними нормами встановлено обовязок начальника (командира) органу Держприкордонслужби України у разі вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення, призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують зясуванню обставин, за яких вони сталися.

Як встановлено матеріалами справи, 22 грудня 2015 року начальник відділення внутрішньої безпеки по Ізмаїльському Прикордонному загону майор ОСОБА_6 звернувся до Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону з листом за № 16/152, яким повідомив останнього, що старшим офіцером відділення внутрішньої безпеки по Ізмаїльському Прикордонному загону лейтенантом ОСОБА_3 в період з 19 по 20 грудня 2015 року втрачено бінокулярний тепловізор Phantom Ir, який він отримав 19 грудня 2015 року у відділі прикордонної служби «Болград» (т. 1 а. с. 100).

При цьому частиною 1 статті 413 Кримінального кодексу України встановлена кримінальна відповідальність за втрату або зіпсування ввірених для службового користування зброї, бойових припасів, засобів пересування, предметів технічного постачання або іншого військового майна внаслідок порушення правил їх зберігання.

За таких обставин, дії (рішення) Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону по призначенню службового розслідування по факту втрати бінокулярного тепловізійного приладу Phantom Ir № 5273, а саме видання наказу від 22 грудня 2015 року № 1649-АГ «Про призначення службового розслідування» (т. 1 а. с. 40), повністю відповідають наведеним вище положенням Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України.

Згідно п. 16 названої вище Інструкції розслідування та його результати оформляються письмово.

За результатами службового розслідування складається висновок (п. 18 Інструкції).

В п. 26 Інструкції визначено, що днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування.

На підставі п. 27 Інструкції якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

З матеріалів справи вбачається, що висновок службового розслідування по факту втрати тепловізора марки «Elkan Phantom Ir Xr» № 5273 від 26 грудня 2015 року № 300 затверджено Начальником Ізмаїльського Прикордонного загону (т. 1 а. с. 42-49).

Крім того, наказом ТВО Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону від 29 грудня 2015 року № 1713-АГ «Про результати службового розслідування» наказано копії матеріалів службового розслідування направити до військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону для прийняття правового рішення щодо нестачі військового майна та до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України з метою належного скерування за належністю (т. 1 а. с. 50-51).

При цьому названим наказом відповідача не було прийнято рішення про притягнення ОСОБА_3 до будь-якої відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

За змістом наведеної норми процесуального закону, обовязковою умовою для задоволення вимог позивача є наявність факту порушення відповідачем - субєктом владних повноважень прав, свобод та інтересів фізичної особи.

Проте, оцінюючи оскаржені по справі накази Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону від 22 грудня 2015 року № 1649-АГ «Про призначення службового розслідування», а також ТВО Начальника Ізмаїльського Прикордонного загону від 29 грудня 2015 року № 1713-АГ «Про результати службового розслідування», апеляційний суд приходить до висновку, що названі накази не порушують будь-яких прав, свобод та інтересів ОСОБА_3, що виключає можливість задоволення заявлених останнім по справі позовних вимог.

За таких даних, висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні вимог позивача є правильним.

Апеляційний суд відхиляє посилання апелянта на те, що Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України не передбачено лист-інформування як документ, на підставі якого може бути призначено службове розслідування, оскільки назване не відповідає положенням п. 6 Інструкції.

Крім того, апеляційний суд також відхиляє посилання апелянта на неповноту службового розслідування, яке оформлене висновком від 26 грудня 2015 року № 300 та затверджено наказом від 29 грудня 2015 року № 1713-АГ, оскільки, як зазначено вище, названий наказ не порушує прав та законних інтересів позивача, що виключає можливість задоволення вимог щодо визнання протиправним та скасування останнього.

Враховуючи, що судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції на підставі ст. 200 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржену постанову окружного адміністративного суду без змін.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 2 серпня 2016 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: О.С. Золотніков

Судді: Ю.В. Осіпов

ОСОБА_8