Ухвала суду № 63718941, 22.12.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1667/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Воробйова І.А.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

22 грудня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мельник-Томенко Ж. М.

суддів: Сторчака В. Ю. Ватаманюка Р.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Томашук А.В.,

позивача - ОСОБА_2

представника відповідача 1 - ОСОБА_3, представник на підставі довіреності

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області, Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6 про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 1), Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 2), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6 (відповідач 3) про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року позов задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 11.08.2016р., оформлене протоколом №15.00021177.0060793 від 11 серпня 2016 року; визнано протиправним та скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6 від 16.09.2016р., оформлене протоколом №15.00035774.0060793 від 16 вересня 2016 року; визнано незаконним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 03.10.2016р. № 177 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції з посади оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність); поновлено ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області; стягнуто з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.10.2016 р. по 14.11.2016 р. у розмірі 4497 грн. 32 коп. (чотири тисячі чотириста девяносто сім гривень 32 копійки) з відповідними відрахуваннями загальнообов'язкових платежів; допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області; постанову в частині стягнення із Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_2 середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме (чотири тисячі чотириста девяносто сім гривень 32 копійки), із відрахуванням загальнообовязкових платежів, допущено до негайного виконання; в решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову про відмову в задоволенні позову. В обґрунтування скарги апелянт вказав на неповне зясування обставин у справі, та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Також апелянтом зазначено, що Головне управління Національної поліції в Вінницькій області діяло у межах встановлених чинним законодавством.

В судовому засіданні представник відповідача 1 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Позивач заперечував проти задоволення скарги.

Відповідачі 2 та 3 в судове засідання не зявились про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, згідно з наказом начальника ГУНП у Вінницькій області від 07.11.2015р. №2 о/с ОСОБА_2 призначено оперуповноваженим Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області №146 від 12 лютого 2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області" з метою підготовки до оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ № 1465 від 17 листопада 2015 року, наказано, зокрема, керівникам структурних та територіальних підрозділів ГУНП у Вінницькій області:

- скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню;

- скласти атестаційні листи стосовно поліцейських;

- підготовити для надання на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

В подальшому, наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 887 від 19 липня 2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП у Вінницькій області", відповідно до вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", підпункту 2 пункту 2 розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ №1465 від 17 листопада 2015 року, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри, затверджено, серед інших, персональний склад атестаційної комісії №9 ГУНП у Вінницькій області.

11 серпня 2016 року атестаційною комісією проведено співбесіду із ОСОБА_2, за наслідком якої та з урахуванням результатів тестування прийнято рішення, оформлене протоколом №15.00021177.0060793 від 11 серпня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та таким, що підлягає звільненню.

Не погоджуючись із таким рішенням, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6, за наслідком розгляду якої прийнято рішення про її відхилення, про що зазначено в протоколі №15.00035774.0060793 від 16 вересня 2016 року.

Під час проведення атестування, атестаційними комісіями було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список (форми 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

Не погоджуючись з обовязком проходити атестацію та, відповідно, рішеннями відповідачів, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що оскаржувані рішення відповідачів прийняті за відсутності правових підстав та дотримання вимог Закону України "Про Національну поліцію", тому підлягають скасуванню.

Суд першої інстанції відмовив в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправними дій відповідача 1 щодо проведення атестації позивача, оскільки оцінка дій (висновків) суб'єкта владних повноважень досліджується в межах формування рішення (розпорядження) і саме через такий спосіб захисту, передбачений статтею 162 КАС України, а саме, визнання протиправним та скасування рішення, права позивача будуть відновлені. У цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, тому відповідно до ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції не переглядає його в апеляційному порядку.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015р. №580-VIІI (далі - Закон №580-VIІI), який набув чинності 07.11.2015 року.

Так, відповідно до статті 1 Закону №580-VIІI, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VIІI визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до статті 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 58 Закону № 580-VIІI визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно з наказом начальника ГУНП у Вінницькій області від 07.11.2015р. №2 о/с ОСОБА_2 призначено оперуповноваженим Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Мету та підстави для проведення атестування поліцейських визначено статтею 57 Закону № 580-VІІІ.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 вищезазначеного Закону слідує, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Таким чином, наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ, підстави для проведення атестування є вичерпними.

Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути повязана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обовязків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Отже, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VІІІ.

Як встановлено судом, підставою проведення атестування позивача не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також судом не встановлено обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Таке атестування позивача було проведено на підставі частини 1 статті 57 Закону № 580, відповідно до якої тестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Однак, на думку колегії суддів, мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не може бути самостійною підставою для проведення атестування, а має перебувати у взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині 2 статті 57 Закону №580.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція).

Відповідно до п.3 розділу І Інструкції атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

В силу вимог пунктів 4 та 5 Розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до Інструкції атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі ІV цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 1 розділу ІV тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Пунктом 3 цього розділу Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІV).

Відповідно до пункту 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції встановлено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 15 розділу IV, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Слід зазначити, що Інструкція не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також зясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

При цьому, пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Аналіз вищезазначених правових норм дає суду підстави вважати, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані відносно нього та з врахуванням всіх критеріїв, зазначених в пункті 16 розділу IV Інструкції, а відтак результати співбесіди не можуть бути достатніми умовами для вирішення питання щодо відповідності чи невідповідності займаній посаді.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.07.2016 року позивач проходив атестування, проведене атестаційною комісією №9 ГУНП у Вінницькій області.

Відповідно до атестаційного листа лейтенанта поліції ОСОБА_2 за результатами атестування, позивач на тестуванні на загальні навички отримав 32 бали із 60 можливих та по професійному тестуванні - 30 балів з 60 можливих.

З наявного в матеріалах справи протоколу ОП № 15.00021177.0060973 від 11.08.2016 року слідує, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за результатами головування: за 4, проти 0).

Як вбачається з даного протоколу, членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Разом з цим, суд зазначає, що мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення вказаний протокол не містить. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

Також, як видно зі змісту протоколу, в ході проведення співбесіди комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел.

Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади, вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України Про очищення влади, відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Також, у протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського і мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Разом з тим, протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Таким чином, матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Отже, апеляційний суд вважає, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону № 580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу VІ Інструкції поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).

Одночасно з подачею скарги поліцейський зобов'язаний повідомити про її подання керівника відповідного органу поліції.

Створення апеляційних атестаційних комісій, їх повноваження, порядок організації та проведення розгляду скарг визначені у розділі VI Інструкції.

З метою повного всебічного та об'єктивного розгляду скарги апеляційна атестаційна комісія може прийняти рішення щодо виклику поліцейського, який подав скаргу, на співбесіду (п. 10 розділу VI Інструкції).

Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача у зв'язку з розглядом поданої ним скарги, 16.09.2016 року було викликано на співбесіду до апеляційної атестаційної комісії.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, апеляційною атестаційною комісію було прийняте рішення більшістю голосів (за - 3, проти - 0) про відхилення скарги ОСОБА_2 (протокол ОП №15.00035774.0060973 від 16.09.2016 року).

Так, у протоколі засідання апеляційною атестаційною комісією вказано наступні мотиви прийнятого рішення: неналежні показники службової діяльності, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей.

Однак, вищезазначений протокол, як і протокол атестаційної комісії не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ні Законом України Про Національну поліцію, ні Інструкцією № 1465 не наділено членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Таким чином, на думку колегії суддів, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України Про Національну поліцію та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим рішення атестаційної комісії № 9, викладене у протоколі атестаційної комісії від 11.08.2016 року про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та рішення апеляційної атестаційної комісії викладене у протоколі про відхилення скарги від 16.09.2016 року ОСОБА_2 на висновок атестаційної комісії №9 не можуть бути законними підставами для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції про скасування рішення атестаційної та апеляційної атестаційної комісій та скасування оскаржуваного наказу.

Згідно з нормами Закону України Про Національну поліцію та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обовязків, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у своїх рішеннях зазначав, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

А тому, судом першої інстанції зроблено правильний висновок щодо стягнення суми середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, яка становить 4497 грн. 32 коп. (155,08 грн. х 29 дн.).

Крім того суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області та в частині стягнення із відповідача 1 на користь позивача середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме 4497,32 грн. із відповідним відрахуванням загальнообовязкових платежів слід допустити до негайного виконання, як того вимагають норми ст. 256 КАС України.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення, а тому усі наступні дії щодо проведення атестації позивача, звільнення його з поліції за наслідками атестації, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст.57 Закону України №580-VІІІ.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було повно та всебічно з'ясовано обставини, що входять до предмета доказування та мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає всі підстави для залишення його без змін.

Згідно зі п. 1 ч. 1 ст. 198 , ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 29 грудня 2016 року.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5