Постанова № 63717243, 21.12.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2016 року Справа № 813/4100/16

17 год. 45 хв.

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддяКравців О.Р.;

секретар судового засіданняПриймак С.І.,

від позивачаОСОБА_1,

від відповідача 1не прибув,

від відповідача 2не прибув,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції у Львівській області, Головного управління Національної поліції у Львівській області, про визнання протиправним та скасування результатів атестування, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Суть справи.

До Львівського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_2 (далі позивач) з позовною заявою до Атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі відповідач 1), Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі відповідач 2, ГУНП у Львівські області), в якій просить:

-визнати протиправним і скасувати результати атестування лейтенанта поліції ОСОБА_2 у формі рішення (висновку) Атестаційної комісії №15 ГУНП у Львівській області від 20.10.2016 року, яким позивача визнано таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції, з підстав, визначених у протоколі (висновку);

-визнати протиправним і скасувати наказ відповідача 2 №367 о/с від 09.11.2016 року про звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України Про Національну поліцію лейтенанта поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого Франківського відділу поліції ГУ НП у Львівській області, зарахувавши час вимушеного прогулу;

-поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого Франківського відділу поліції ГУ НП у Львівській області, зарахувавши час вимушеного прогулу до вислуги років;

-стягнути з відповідача в особі ГУ НП у Львівській області на користь позивача заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, порушеннями процедури проведення атестування, неврахуванням позитивних характеристик особи поліцейського, необґрунтованістю рішення атестаційної комісії утвореної ГУНП у Львівській області про службову невідповідність позивача та визнання його таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги повністю та просив позов задовольнити.

Відповідачі участі представника у судовому засіданні не забезпечили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи чи іншого змісту не подавали.

Суд заслухав пояснення представника позивача, зясував обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та ті, які мають інше значення для вирішення справи, повно, всебічно та обєктивно дослідив докази у справі, та -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_2, лейтенант поліції, проходив службу в органах національної поліції на посаді старшого оперуповноваженого Франківського відділу поліції ГУНП у Львівській області.

Наказом ГУ НП у Львівській області від 08.09.2016 року №2109 "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" вирішено: в доповнення до наказу ГУ НП у Львівській області від 16.06.2016 року №1441 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" (зі змінами), додатково затвердити склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Львівській області, зокрема, атестаційної комісії №20 у загальній кількості 4 осіб /а.с.62-65/.

Позивач повідомив суд, що добровільно зареєструвався у Єдиній централізованій відомчій комунікативній мережі та подав заявку на проведення тестування.

Таким чином, атестація проводилася з ініціативи позивача, окремого розпорядчого документу щодо її проведення стосовно ОСОБА_2 не видавалося.

Проходження атестування ОСОБА_2 оформлено протоколом ОП №1500038022.0089865 від 20.10.2016 року та додатком до нього, згідно з яким за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою Атестаційної комісії №15 поставлено на голосування рішення, а саме: 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Члени комісії обрали одноголосно (3 голоси) четвертий варіант займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Мотивами прийнятого рішення в протоколі визначено наступні: результати тестування на поліграфі, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей /а.с.21/.

Висновок атестаційної комісії внесено у Атестаційний лист /а.с.20/.

Наказом ГУ НП у Львівській області від 09.11.2016 року №367 о/с, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію від 02.07.2015 року №580-VIII, лейтенанта поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого Франківського відділу поліції ГУНП, звільнено з 09.11.2016 року через службову невідповідність. Підстава: висновок атестаційної комісії №15 від 20.10.2016 року /а.с.19/.

Не погодившись з таким рішенням (висновком) Атестаційної комісії №15, наказом про звільнення з цих підстав, та вважаючи їх такими, що порушують його права та законні інтереси, позивач звернувся до суду.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів, згідно з ч. 2 цієї ж статті, можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Закріплений у ч. 1 ст. 11 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 138 КАС України предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №580-VIII (далі Закон №580-VIII) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (далі Інструкція).

Законом №580-VIII визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби у Національній поліції України.

Згідно з п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII визначена скорочена процедура прийняття на службу до поліції колишніх працівників органів внутрішніх справ, в той час як добір на посади поліцейських у цьому Законі передбачений за результатами проведення конкурсу (ст. 52 Закону) або за результатами тестування (ст. 57 Закону).

У звязку з цим, колишніх працівників органів внутрішніх справ прийнято до національної поліції без проведення тестування за скороченою процедурою, та призначено на посади згідно з тимчасовим штатним розписом.

Тимчасові штати органів і підрозділів Головного управління Національної поліції у Львівській області затверджено наказом Голови Національної поліції України №8 від 06.11.2015 року, який чинний на час розгляду справи в суді. Доказів протилежного сторонами суду не надано.

Таким чином, суд погоджується з тим, що прийняття на службу повязане з відповідністю вимогам до поліцейських, визначеним Законом №580-VIII. Призначення на посаду позивача 07.11.2015 року та присвоєння йому спеціального звання у поліції не свідчило автоматично про його відповідність займаній посаді у світлі вимог до поліцейських, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», та не звільняло позивача від проходження атестування надалі.

Відповідно до приписів ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч. 1).

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч. 2).

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3).

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4).

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч. 5).

На виконання вимог Закону №580-VIII наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція №1465).

Слід звернути увагу на те, що позивач самостійно зареєструвався у Єдиній централізованій відомчій комунікативній мережі та подав заявку на проведення тестування, на підставі чого його включено до списку співробітників, що проходять атестування.

У даному випадку атестація відбулася саме з ініціативи співробітника поліції, чого загальним законодавством прямо не врегульовано. Тому, з врахуванням наявності всіх трьох підстав передбачених Законом №580-VIII для проведення атестування, того, що позивача прийнято на службу до поліції за скороченою процедурою, без проведення атестування, та з врахуванням самостійної реєстрації позивача у Єдиній централізованій відомчій комунікативній мережі, суд не вважає дії відповідача стосовно включення позивача до списку співробітників, що підлягають атестації протиправними.

З приводу позовної вимоги про визнання протиправним та скасування результатів атестування суд зазначає наступне.

Перш за все слід звернути увагу на п. 28 розділу IV Інструкції №1465, згідно з яким керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Тому, суд погоджується з позицією позивача у тій частині, що висновки (рішення) Атестаційної комісії №15 можуть порушувати його права, оскільки тягнуть неминучі наслідки та є безумовною підставою для звільнення поліцейського, який не відповідає займаній посаді, а отже, можуть бути предметом позову у адміністративній справі.

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції №1465 та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно з п. 8 розділу IV Інструкції №1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Пунктом 9 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Зі змісту атестаційного листа складеного стосовно позивача судом встановлено, що за період проходження служби та на займаній посаді зарекомендував себе посередньо. Нормативні акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції знає, однак не завжди керується ними у своїй практичній діяльності. Ігнорує вказівки керівництва. У вирішенні поставлених питань не завжди проявляє ініціативу та наполегливість.

У поточному році особисто розкрив 6 злочинів, за співучастю розкрив 9 злочинів, на даний час у провадженні перебуває 1 ОРС категорії "Захист", залучено до негласної співпраці 3 оперативні контакти.

Добре володіє табельною вогнепальною зброєю, фізично розвинутий, у стройовому відношенні підтягнутий, акуратний. У стосунках з колегами по роботі та громадянами не завжди ввічливий.

Перевіркою не виявлено інформації щодо здійснення до ОСОБА_2 заходів, передбачених п. 9, 10, 11 ч. 2 та ч. 3 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" /а.с.20/.

За висновком прямого керівника займаній посаді не відповідає /а.с.20/.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50% - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50% - тестування на загальні здібності та навички) (п. 18 розділу V Інструкції №1465).

Судом зі змісту атестаційного листа встановлено, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички набрав 33 бали з 60 можливих, за тестом на професійні знання набрав 26 балів з 60 можливих /а.с.20/.

Відповідно до п.п. 11, 12 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.п. 20-25 розділу IV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

З протоколу Атестаційної комісії №15 ГУНП у Львівській області ОП №1500038022.0089865 від 20.10.2016 року судом зясовано, що членами атестаційної комісії під час проведення тестування досліджувалися атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на позивача, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією одноголосно прийнято рішення (за 3, проти 0, утримались 0), про невідповідність позивача займаній посаді, та про необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність /а.с.19/.

Аналізуючи рішення відповідача на відповідність його критеріям встановленим у ч. 3 ст. 2 КАС України суд звертає увагу на наступне.

За матеріалами, які досліджувалися атестаційною комісією, позивач характеризується посередньо та з позитивної сторони, за висновками безпосереднього керівника займаній посаді не відповідає, за період служби в міліції мав заохочення та кілька стягнень, які на час проведення атестації зняті /а.с.28-31/, рівень професійної та фізичної підготовки відповідний /а.с.21-23/, заборони передбачені Законом України «Про очищення влади», до позивача не застосовуються /а.с.20/. Доказів притягнення позивача до відповідальності під час проходження служби у поліції відповідачем не надано.

Згідно з п. 16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, вирішуючи питання відповідності поліцейського займаній посаді за наслідками атестування атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

Проте, у рішенні Атестаційної комісії №15 ГУНП у Львівській області не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, якими критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення.

Додаток до протоколу Атестаційної комісії №15 ГУНП у Львівській області не містить характеристики відповідей позивача на деякі запитання членів комісії під час проходження ним співбесіди /а.с.24/.

Слід також зауважити, що позивач більше ніж 4 років прослужив в органах внутрішніх справ, має задовільні показники в роботі, характеризується не лише посередньо, але й з позитивного боку /а.с.20-24/.

Висновки комісії про неналежний рівень загальних та спеціальних знань не достатньо обґрунтовані, оскільки за результатами тестування позивач набрав достатню більше мінімальної кількості балів як з теоретичних так і з практичних знань.

З аналізу законодавства суд дійшов висновку, що результати тестування на загальні та спеціальні здібності не можуть бути самостійної підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, зокрема, з врахуванням наявності інших позитивних показників згідно з критеріями, визначеними п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

В матеріалах справи міститься посвідчення учасника бойових дій та довідка про безпосередню участь позивача у антитерористичній операції, що якнайкраще свідчить про належний рівень мотивації позивача продовжувати службу в поліції /а.с.25-27/.

Результати проходження позивачем поліграфу відповідачем суду не надано.

Також, у судовому засіданні з матеріалів справи та пояснень представника позивача зясовано, що висновок про невідповідність займаній посаді підписаний начальником слідчого відділення Франківського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_3В, на якого покладено тимчасове виконання обов'язків начальника вказаного відділу поліції /а.с.44/. ОСОБА_3, є керівником органу досудового розслідування, а позивач є співробітником кримінальної поліції та усі взаємовідносини між ними (ОСОБА_2 та ОСОБА_3В.) врегульовані кримінально-процесуальним законодавством, (ст. 40 КПК України) доказів порушення якого відповідачами не надано.

Суд звертає увагу, що до компетенції атестаційної комісії, поряд з прийняттям рішення про звільнення поліцейського зі служби в поліції через службову невідповідність може входити і прийняття рішення про невідповідність поліцейського займаній посаді, через що поліцейського може бути понижено у посаді. Разом з тим відповідачами під час прийняття висновку та розгляду справи в суді не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності безальтернативного звільнення зі служби, чи-то прийняття рішення про пониження в посаді.

Відповідно до п. 1 розділу І Інструкції №1465 метою атестування поліцейських є оцінка їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Отже, при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

З врахуванням мети атестування, суд не може погодитися з формальним підходом до аналізу вищевказаних показників, які в цілому повинні впливати на висновок щодо можливості перебування позивача на службі у поліції.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31.07.2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CHECH REPUBLIC); п. 44 рішення від 22.11.1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства (CASE OF BRYAN v. UNITED KINGDOM); п.п. 156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства (CASE OF ISKCON AND 8 OTHERS AGAINST THE UNITED KINGDOM); п.п. 47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень, згідно з ч. 3 цієї ж статті, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Обставини справи свідчать, що відповідні критерії позивачем не дотримані, зокрема, рішення прийнято необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, що й зумовило звернення позивача за захистом своїх порушених прав до суду.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З врахуванням встановлених у справі обставин позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) субєкта владних повноважень, та про задоволення позову у цій частині є обґрунтованими.

Судом з матеріалів справи встановлено, що підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади від 09.11.2016 року є висновок атестаційної комісії №15 від 20.10.2016 року.

Згідно з п. 28 Розділу IV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки висновки атестаційної комісії судом визнано необґрунтованими, а також наказ про звільнення позивача прийнято поза межами встановленого законодавством 15-денного строку, наказ про звільнення позивача є протиправним та слід скасувати.

Крім того, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №393 від 17.07.1992 року, із змінами та доповненнями, до вислуги років зараховується на пільгових умовах, зокрема, один місяць служби за три місяці, час проходження служби, протягом якого особа брала участь в антитерористичній операції.

Вказане підтверджується у листі-відповіді Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України від 08.12.2016 року адресованому представнику позивача, згідно з яким, в наказах по особовому складу при звільненні працівника поліції зі служби зазначається вислуга, як в пільговому, так і календарному обчисленні /а.с.46/, чого відповідачем не зазначено в оскаржуваному наказі.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З врахуванням викладеного, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на посаді є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Позивачем надано суду довідку Львівського міського центру зайнятості від 30.11.2016 року №5689 про те, що ОСОБА_2 не зареєстрований у центрі зайнятості /а.с.34/.

Згідно з довідкою про доходи №538/75 від 23.11.2015 року виданою ОСОБА_2 нараховано грошове забезпечення за вересень-жовтень 2016 року в загальній сумі 14739,50 грн.

З врахуванням того, що цей період включає 42 робочих дні, середньоденна заробітна плата позивача становила (14739,50 грн. ч 42 робочих дні) 350,94 грн.

Вимушений прогул позивача з дня звільнення до дня прийняття судом рішення про поновлення на роботі становить 30 робочих днів, а тому слід виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі (350,94 грн. Ч 30 робочих днів) в сумі 10528,20 грн.

Оскільки за вересень-жовтень 2016 року позивачу сукупно нараховано 14739,50 грн., середньомісячний заробіток позивача, що підлягає до негайної виплати, становить (14739,50 ч 2) 7369,75 грн.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 17-20, 50, 69-72, 86, 94, 138, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

п о с т а н о в и в :

1.Адміністративний позов задовольнити повністю.

2.Визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції у Львівській області, оформлене протоколом ОП №1500038022.0089865 від 20.10.2016 року, щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

3.Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України у Львівській області №367 о/с від 09.11.2016 року про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність лейтенанта поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого Франківського відділу поліції ГУНП, з 09.11.2016 року, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIII.

4.Поновити лейтенанта поліції ОСОБА_2 на службі в поліції, на посаді старшого оперуповноваженого Франківського відділу поліції ГУНП у Львівській області, з 10.11.2016 року, зарахувавши час вимушеного прогулу до вислуги років.

5.Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області (м. Львів, пл. Грироренка,3; ЄДРПОУ 40108833) на користь ОСОБА_2 (Ідн. НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 10528,20 грн.

6.Постанову в частині поновлення на посаді ОСОБА_2 та стягнення на його користь середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7369,75 грн. звернути до негайного виконання.

Постанову може бути оскаржено, згідно зі ст. 186 КАС України, протягом 10 днів з дня її проголошення чи отримання копії постанови, шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили, згідно зі ст. 254 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 26.12.2016 року.

Суддя Кравців О.Р.