Постанова № 63716075, 21.12.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2016 р. Справа№ 911/1041/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Агрикової О.В.

Михальської Ю.Б.

за участю представників сторін:

позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом):

ОСОБА_2 особисто

від позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом):

ОСОБА_3, дов. б/н від 05.07.2016р.

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом):

ОСОБА_4, дов. №311/02-УРБ-16 від 07.04.2016р.

апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Київської області від 10.06.2016р.

у справі № 911/1041/16 (суддя Мальована Л.Я.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд»

про стягнення 275 284, 68 грн.

та за зустрічним позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд»

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

про зобов'язання вчинити дії

В судовому засіданні 21.12.2016р. відповідно до ст. ст. 85, 99 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

В березні 2016р. Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулась до Господарського суду Київської області з позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» про стягнення 275 284, 68 грн., з яких: 242 326, 59 грн. основний борг, 21 391, 70 грн. пеня, 7 331, 23 грн. інфляційні втрати, 4 235, 16 грн. 3% річних.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на невиконання відповідачем своїх зобов'язань за договором поставки № 798/3 від 16.03.2015р. в частині оплати поставленого товару у встановлений договором строк.

16.05.2016р. від позивача на адресу суду надійшла заява про збільшення позовних вимог, яка прийнята судом до розгляду, відповідно до якої позивач просить стягнути з відповідача 242 326,59 грн. основного боргу, 22 336, 56 грн. пеня, 17 904,10 грн. інфляційні втрати, 6 475,70 грн. 3% річних, всього 289 042 грн. 95 грн.

Представник відповідача просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі у зв'язку з тим, що подана позовна заява та заява про збільшення позовних вимог підписана представником позивача не уповноваженою особою, оскільки довіреність не посвідчена нотаріально.

16.05.2016р. представником відповідача подано зустрічну позовну заяву до ФОП ОСОБА_2 про зобов'язання останньої забрати товар з магазинів «Сільпо», належних ТОВ «Фоззі-Фуд», поставлених за договором поставки № 798/3 від 16.03.2015р., яка прийнята до розгляду місцевим господарським судом.

Рішенням Господарського суду Київської області від 10.06.2016р. у справі №911/1041/16 первісний позов залишено без розгляду.

Позовні вимоги за зустрічним позовом задоволено в повному обсязі.

Зобов'язано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 забрати товар з магазинів "Сільпо", належних ТОВ "ФОЗЗІ- ФУД", згідно наведеного переліку.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" 1 378, 00 грн. судового збору.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач за первісним позовом звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким первісний позов задовольнити повністю, у задоволенні зустрічного позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, та не врахуванням обставин, що мають істотне значення для справи, з урахуванням додаткових пояснень до апеляційної скарги.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу позивача за первісним позовом 21.07.2016р. передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Лобань О.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2016р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду.

Під час розгляду справи склад колегії суддів змінювався, по справі оголошувалась перерва у відповідності до ст.77 ГПК України, останній раз на 21.12.2016р.

Судові засідання у справі відбувались в режимі відеоконференції.

Позивач за первісним позовом та її представник в судовому засіданні апеляційної інстанції 21.12.2016р. підтримали апеляційну скаргу позивача за первісним позовом, з підстав, викладених у ній та додаткових поясненнях до неї, просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове про задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного позову.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні апеляційної інстанції 21.12.2016р. заперечував проти доводів позивача за первісним позовом, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення підлягає скасуванню виходячи з наступного.

16.03.2015р. між Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 (позивач, постачальник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (відповідач, покупець за договором) укладено договір № 798/3, відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов'язується передати у власність покупця, а покупець прийняти та оплатити товар відповідно до умов договору.

Згідно п. 1.2. договору товар поставляється в асортименті, узгодженому сторонами договору в логістичній специфікації (додаток № 1) та за цінами, що визначені в прас-листі (додаток №2), які є невід'ємною частиною договору.

Ціна товару, згідно з якою постачальник поставляє товар покупцю, має бути викладена в накладних, які надаються постачальником покупцю разом з партією товару, та повинна відповідати ціні товару, вказаній в прайс-листі (п.2.5 договору).

Ціна договору складається з вартості поставленого та прийнятого покупцем товару згідно відповідних накладних за цим договором (п.2.7 договору).

Відповідно до п. п. 2.8., 2.9 договору, усі розрахунки за цим договором здійснюються винятково в національній валюті України. Днем здійснення платежу вважається день, у який сума, що підлягає оплаті, списується з банківського рахунку відповідача на рахунок позивача. Обов'язковою умовою для оплати поставленого за договором товару є наявність у відповідача оформленої у встановленому чинним законодавством України та цим договором порядку відповідної накладної і податкової накладної та інших документів, які передбачені розділом 4 договору, а також відповідність цін в накладній діючій специфікації. При відсутності одного з зазначених документів, а також в разі їх неналежного оформлення, наявності розбіжностей у відомостях чи даних, постачальник повинен надати відсутні документи або привести документи у відповідність до вимог чинного законодавства України та вимог цього договору протягом 7-ми днів з дати поставки. Усі податкові накладні, які не були передані постачальником покупцю в тому податковому періоді, в якому були виписані, повинні направлятися постачальником рекомендованим листом з повідомленням про вручення за адресою: м. Київ, вул. Філатова, буд. 7 Бухгалтерія ТОВ «Фоззі-Фуд».

Пунктом 2.10 договору сторони передбачили, що оплата за товар здійснюється протягом 65 календарних днів від дати поставки за умови, що постачальник належним чином виконав вимоги п. 2.9 договору. Якщо постачальник виконав вимоги п. 2.9 пізніше 7-денного строку, термін відстрочення платежу рахується від дати належного виконання постачальником всіх умов п. 2.9 договору. В разі, коли останній день строку платежу припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день банківської установи, днем виконання зобов'язання є перший за ним робочий день. В першу чергу погашається вартість отриманого товару, в другу чергу - всі інші платежі, передбачені договором.

Пунктом 3.1. договору передбачено, зокрема, що зобов'язання позивача по поставці товару виникають на підставі замовлення відповідача, яке повинно відповідати умовам даного договору.

Згідно п. 3.2. договору постачальник, зокрема, зобов'язався здійснювати поставку партій товару в асортименті, кількості і за цінами, що зазначені у погоджених сторонами додатках - замовленні, логістичній специфікації та прас-листі.

Відповідно до п. 3.5. договору сторони, зокрема, підтверджують, що особи, які здійснюють передачу і прийняття товару, що поставляється за договором, мають повноваження на представлення інтересів відповідної сторони при виявленні розбіжностей по кількості і якості товару, що поставляється, та на складання і підписання відповідних документів.

Передача товару постачальником і його приймання покупцем по найменуванню, кількості (вазі), якості і ціні проводиться на підставі видаткової та/або товарно-транспортної накладної. (п. 3.6. договору).

Пунктом 3.11 договору сторони погодили, що постачальник буде вважатися таким, що виконав зобов'язання з поставки товару, якщо він поставив товари покупцю до місця, визначеного у замовленні та за ціною, узгодженою в прас-листі, із усією супровідною документацією, яка вимагається чинним законодавством України та цим договором, і якщо внаслідок прийняття було встановлено, що товари повністю відповідають вимогам, передбаченим законодавством України, замовленню та умовам договору.

Датою приймання партії товару та переходу права власності та ризиків, згідно п. 3.12. договору, вважається дата підписання відповідної накладної уповноваженим представником покупця.

Пунктом 5.17. договору сторони погодили, що покупець має право повернути товар, а постачальник зобов'язаний прийняти товар з відповідним відшкодуванням 100 % сплаченої вартості або зменшенням суми належних до сплати постачальнику грошових коштів (зворотній викуп) у разі, зокрема, знаходження товару на складі або в торгівельному (логістичному) об'єкті покупця, який, за заявою покупця, не користується попитом.

Відповідно до п.5.21 договору, у випадку необхідності повернення товару постачальнику покупець за допомогою засобів електронного зв'язку, а також рекомендованим листом (телеграмою) попереджає постачальника та повідомляє перелік та кількість товару, що підлягає поверненню. У рекомендованому листі (телеграмі), крім переліку та кількості товару, вказуються також причини повернення товару.Постачальник зобов'язаний забрати товар за свій рахунок у дату та з місця, адреса якого вказана у відповідному замовленні на повернення.

Відповідно до п. 7.2. договору у випадку порушення термінів оплати товару, передбачених цим договором, покупець оплачує на користь постачальника виключну неустойку в розмірі 0,05 % від простроченої суми оплати за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.

Даний договір, згідно п. 11.1., набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє протягом одного року. У тому випадку, якщо сторони, у термін не менш ніж за 20 днів до закінчення терміну дії даного договору, не повідомлять один одного про бажання розірвати договір або укласти новий договір, то останній вважається продовженим терміном на один рік на тих самих умовах.

Жодних доказів дострокового розірвання договору чи визнання його недійсним, сторонами суду не надано.

У відповідності до ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зі змісту укладеного між сторонами договору вбачається, що за своєю правовою природою вказаний договір є договором поставки.

В силу вимог ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товари у власність покупця для виконання його підприємницької діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар та сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До обов'язків покупця ч. 1 ст. 692 Цивільного кодексу України відносить обов'язок оплати товару після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За твердженням позивача, на виконання умов договору поставки № 798/3 від 16.03.2015р. ним за період з квітня 2015р. по лютий 2015р. (включно) була здійснена поставка товару відповідачу на загальну суму 249 175, 22 грн. Належне виконання позивачем своїх обов'язків за зазначеним договором підтверджується, як зазначає останній, видатковими накладними на товар.

Позивач стверджує, що в порушення своїх договірних зобов'язань, відповідачем за спірний період не проведений розрахунок за поставлений товар, лише повернуто частину товару на суму 6848, 63 грн., що і стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

З наявних у справі належним чином завірених видаткових накладних (а.с.29-42, 133-135 т.1) позивачем поставлено, а відповідачем отримано товар на загальну суму 249 175, 22 грн.

Даний факт підтверджується видатковими накладними:

- № 132/46 від 24.04.2015р. на суму 21 520, 54 грн.;

- № 133/47 від 27.04.2015р. на суму 26 751, 55 грн.;

- № 134/48 від 28.04.2015р. на суму 20 084,16 грн.;

- № 153/67 від 29.04.2015р. на суму 20 567, 26 грн.;

- № 167/14 від 05.05.2015р. на суму 18234,22 грн.;

- № 173/20 від 06.05.2015р. на суму 33 833, 40 грн.;

- № 170/17 від 06.05.2015р. на суму 17009,66 грн.;

- № 206/53 від 26.05.2015р. на суму 25 945,96 грн.;

- № 207/54 від 27.05.2015р. на суму 11507, 98 грн.;

- № 232/22 від 18.06.2015р. на суму 2077,92 грн.;

- № 231/21 від 18.06.2015р. на суму 898,56 грн.;

- № 228/18 від 19.06.2015р. на суму 32 960,45 грн.;

- № 230/20 від 19.06.2015р. на суму 13606, 43 грн.;

- № 229/19 від 19.06.2015р. на суму 10 583, 51 грн.;

- № 257/18 від 13.07.2015р. на суму 1 2699, 41 грн.;

- № 256/17 від 15.07.2015р. на суму 5021,71 грн.;

- № 415/1 від 02.12.2015р. на суму 17302, 50 грн., які підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками сторін, належним чином завірені копії яких наявні в матеріалах справи.

Вищезазначені видаткові накладні оформлені відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та Положення «Про документальне забезпечення записів бухгалтерського обліку» затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 24 травня 1995р. № 88 щодо зазначення обов'язкових в них реквізитів, а саме: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ; назву документа(форми); дату і місце складення документа; зміст та обсяг господарської операції; одиницю виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі); посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші данні, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Крім того, матеріалами справи підтверджується повернення позивачу товару на загальну суму 6 848, 63 грн., а саме частини товару поставленого по накладній №132/46 від 24.04.2015р. на суму 6 772, 81 грн. та по накладній №134/48 від 28.04.2015р. на суму 75, 82 грн.

З вищенаведеного вбачається, що позивачем поставлено, а відповідачем отримано товар у спірний період на загальну суму 242 326, 59 грн. без будь-яких зауважень щодо кількості, якості чи інших умов поставки.

Сторонами у договорі встановлено, що товар оплачується протягом 65 календарних днів від дати поставки. При цьому, в договорі (п. 2.6) передбачено, що в разі коли останній день строку платежу припадає на вихідний, святковий, інший неробочий день банківської установи, днем виконання зобовязання є перший за ним робочий день.

Крім того, відповідно до ст. 253 ЦК України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Згідно ч. 5 ст. 254 ЦК України, якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача 22 336, 56 грн. пені, 17 904,10 грн. інфляційних втрат, 6 475,70 грн. 3% річних за періоди, визначені позивачем в розрахунках до заяви про збільшення розміру позовних вимог.

В силу ч. ст. 216, ч. 1 ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності у вигляді застосування господарських санкцій є вчинене учасником господарських відносин правопорушення у сфері господарювання. Одним з видів господарських санкцій, згідно ч.2 ст.217 ГК України, є штрафні санкції, до яких віднесені, у т.ч. штраф та пеня (ч.1 ст.230 ГК України).

Як визначено ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, згідно з п.2 ч.1 цієї норми, сплата неустойки.

Штраф та пеня є видами неустойки згідно з ст.549 ЦК України. При цьому, відповідно до вказаної норми, неустойкою є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до п. 7.2. договору у випадку порушення термінів оплати товару, передбачених цим договором, покупець оплачує на користь постачальника виключну неустойку в розмірі 0,05 % від простроченої суми оплати за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.

Встановлений відповідним пунктом договору розмір пені не перевищує максимального розміру, визначеного ст. 4 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань», пеня розрахована позивачем виходячи з розміру 0,05%, оскільки це є меншим ніж подвійна облікова ставка НБУ.

Проте, пеня нарахована не в межах строку встановленого ч.6 ст.232 ГК України, відповідно до якої нарахування пені за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Сторонами в договорі не встановлено можливості нарахування пені понад термін встановлений вищевказаною статтею.

Крім того, перевіривши наданий позивачем розрахунок, поданий в суді першої інстанції, колегія суддів зазначає, що позивачем не за всіма накладними вірно визначено початкову дату нарахування пені за прострочку оплати поставленого товару виходячи з положень п.2.10 договору (протягом 65 календарних днів від дати поставки).

Так за розрахунком колегії суддів, з урахуванням вірного початкового періоду нарахування пені, та обмежень, встановлених ч.6 ст.232 ГК України, розмір пені за заявлені періоди складає 21 524, 01 грн., що також підтверджує позивач в детальних розрахунках, наданих суду апеляційної інстанції, відповідно в решті заявлених вимог про стягнення пені слід відмовити.

Крім того, позивачем заявлені вимоги про стягнення з відповідача 17 904,10 грн. інфляційних втрат, 6 475,70 грн. 3% річних, за періоди, визначені позивачем в розрахунках до заяви про збільшення розміру позовних вимог.

Відповідно до ч.2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Проте, позивачем також не за всіма накладними вірно визначено початкову дату нарахування 3% річних та інфляційних втрат за поставлений товар.

За розрахунком колегії суддів, розмір 3% річних становить 5 757, 00 грн. та інфляційних втрат 16 684, 90 грн., що також підтверджує позивач в детальних розрахунках, наданих суду апеляційної інстанції, відповідно в решті заявлених вимог про стягнення 3% річних та інфляційних втрат слід відмовити.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами апелянта про відсутність правових підстав для залишення первісного позову без розгляду на підставі п.1 ч.1 ст.81 ГПК України з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 81 ГПК України господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Пунктом 1.8. постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» встановлено, що відповідно до частин п'ятої, шостої статті 28 ГПК громадяни можуть вести свої справи в господарському суді особисто або через представників, повноваження яких підтверджуються нотаріально посвідченою довіреністю, або, якщо представником є адвокат, - ордером з доданим до нього договором чи засвідченим сторонами цього договору витягом з нього, в якому зазначено повноваження адвоката або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної допомоги. Статус громадянина як суб'єкта підприємницької діяльності підтверджується відповідною випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, а його особа - паспортом або іншим відповідним документом. При цьому довіреність, видана громадянином - суб'єктом підприємницької діяльності, також має бути нотаріально посвідченою.

Відповідно до п.3.5 постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. №18 вбачається, що ж до підстави повернення позову, зазначеної у пункті 1 частини першої статті 63 ГПК, то у разі її виявлення після прийняття позовної заяви позов, з урахуванням конкретних обставин, підлягає залишенню без розгляду згідно з пунктом 1 частини першої статті 81 ГПК.

Як вбачається з матеріалів справи, позовна заява підписана та подана представником позивача на підставі довіреності б/н від 01.09.2015р., яка не містить нотаріального посвідчення.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 31.03.2016р., не дивлячись на вказані недоліки, позовну заяву прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Під час судового розгляду справи, заяву про збільшення позовних вимог вже підписано уповноваженим представником Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - ОСОБА_5 на підставі нотаріально оформленої довіреності від 06.04.2016р., копія якої міститься в матеріалах справи.

Крім того, як позовна заява, так і заява про збільшення позовних вимог засвідчена відтиском печатки Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

Отже, з урахуванням конкретних обставин у даній справі, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про залишення без розгляду первісного позову на підставі п.1 ч.1 ст.81 ГПК України.

Що стосується зустрічного позову колегія суддів зазначає наступне.

Відповідач за первісним позовом посилається на те, що на виконання умов договору позивач за первісним позовом поставив відповідачу товар на загальну суму 281 966 грн. 82 коп., що підтверджується копіями видаткових накладних, які містяться в матеріалах справи, ТОВ «Фоззі-Фуд» повернув позивачу за первісним позовом товар на загальну суму 6 848 грн. 63 коп. Отже, загальна вартість поставленого Товару відповідачу за зустрічним позовом складає 275 118 грн. 19 коп.

В обгрунтування поданої зустрічної позовної заяви ТОВ «Фоззі-Фуд» зазначає, що станом на 21 березня 2016 року в магазинах Позивача накопичився Товар, отриманий від ФОП ОСОБА_2, який не користується попитом та, як наслідок, підлягає поверненню останній, відповідно до умов Договору на загальну суму 144 013 грн. 98 коп. з ПДВ.

22.03.2016 року ТОВ "Фоззі-Фуд" повідомив ФОП ОСОБА_2 листом № 527/03-УРПД про повернення товару на суму 144 013 грн. 98 коп., оскільки товар не користується попитом. На зазначений лист позивач не надав відповіді.

Зобов'язуючи Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 забрати товар з магазинів «Сільпо» належних ТОВ «ФОЗЗІ- ФУД», згідно наступного переліку: магазин «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса вул. Генерала Бочарова, 13-а, товар - шкарпетки ТМ «Bono», в кількості 343 шт., на суму 10 647 (десять тисяч шістсот сорок сім) грн 22 коп. в т.ч. ПДВ; магазин «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса вул. Академіка Вільямса 75, товар- шкарпетки ТМ «Bono» в кількості 829 шт., на суму 27 621 (двадцять сім тисяч шістсот двадцять одна) грн. 89 коп., в т.ч. ПДВ; магазин «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса вул. Дніпропетровська Дорога, 93-а, товар - шкарпетки ТМ «Bono» в кількості 717 шт., на суму 26 961 (двадцять шість тисяч девятсот шістдесят одна) грн.,05 коп. в т.ч. ПДВ; магазин «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса вул. Довженка, 4, товар - шкарпетки ТМ «Bono» в кількості 132 шт., на суму 4 716 (чотири тисячі сімсот шістнадцять) грн 49 коп. в т.ч. ПДВ; магазин «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса вул. Академіка Корольова, 44, товар - шкарпетки ТМ «Bono» в кількості в кількості 529 шт., на суму 16 282 (шістнадцять тисяч двісті вісімдесят дві) грн., 99 коп., в т.ч. ПДВ; магазин «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса вул. Маршала Жукова, 2, товар - шкарпетки ТМ «Bono» в кількості 649 шт., на суму 21 628 (двадцять одна тисяча шістсот двадцять вісім) грн. 48 коп., в т.ч. ПДВ; магазин «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса вул. Маршала Жукова, 14, товар шкарпетки ТМ «Bono» в кількості 525 шт., на суму 13 182 (тринадцять тисяч сто вісімдесят дві) грн. 79 коп.,в т.ч. ПДВ; магазин «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса вул. Генерала Петрова, 51, товар - шкарпетки ТМ «Bono» в кількості 224 шт., на суму 7 947 (сім тисяч девятсот сорок сім) гри 70 коп., в т.ч. ПДВ; магазин «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса вул. Французький бульвар, 16, товар - шкарпетки ТМ «Bono» в кількості 280 шт., на суму 10 724 (десять тисяч сімсот двадцять чотири) грн. 36 коп., в т.ч. ПДВ; магазин «Сільпо», що розташований за адресою: м. Одеса вул. Черняхівського, 1, товар - шкарпетки ТМ «Bono» в кількості 102 шт., на суму 4 301 (чотири тисячі триста одна) грн. 01 коп., в т.ч. ПДВ., місцевий господарський суд не звернув увагу на відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів щодо повернення товару, поставленого саме за спірним договором поставки №798/3 від 16.03.2015р.

Дійшовши висновків про те, що з урахуванням обставин справи заборгованість складає 98 312, 61 грн. (242 326 грн. 59 коп. вартість товару, про стягнення якої заявлено первісний позов, - 144 013, 98 грн. вартість товару, який відповідач за первісним позовом просив суд зобов'язати ФОП ОСОБА_2 забрати з його магазинів), місцевий господарський суд не звернув увагу на різницю у вартості товару 98 312, 61грн., а отже відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом ) не доведено обставин того, що товар, поставлений ФОП ОСОБА_2 не користується попитом.

Відповідно підстав для застосування п.5.17. договору щодо можливості повернення покупцем поставленого товару, що не користується попитом, у місцевого господарського суду не було.

Колегія суддів також відмічає, що з заявою про повернення товару ТОВ «Фоззі-Фуд» звернулося лише після подання ФОП ОСОБА_2 позову про стягнення вартості поставленого, але не оплаченого товару за спірним договором.

Згідно ст. ст. 32-34 ГПК України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи, викладені позивачем за первісним позовом в апеляційній скарзі знайшли частково своє підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, відповідно апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Київської області від 10.06.2016р. у справі № 911/1041/16, постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, - скасуванню, з прийняттям у відповідності до п.2 ч.1ст.103 ГПК України нового рішення про часткове задоволення первісного позову та про відмову у задоволенні зустрічного позову.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 49, 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Київської області від 10.06.2016р. у справі № 911/1041/16 задовольнити частково.

2.Рішення Господарського суду Київської області від 10.06.2016р. у справі № 911/1041/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Промислова, 5, код 32294926) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (65045, АДРЕСА_1, реєстраційний номер платника податків НОМЕР_1) 242 326,59 грн. основного боргу, 21 524,01 грн. пені, 16 684,90 грн. інфляційних втрат, 5757 грн. 3% річних, 4 294, 45 грн. судового збору за подання позовної заяви.

5. У задоволенні решти позовних вимог первісного позову відмовити.

6. У задоволенні зустрічного позову відмовити.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Промислова, 5, код 32294926) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (65045, АДРЕСА_1, реєстраційний номер платника податків НОМЕР_1) 6 239, 69 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

8. Доручити Господарському суду Київської області видати накази.

9. Матеріали справи № 911/1041/16 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді О.В. Агрикова

Ю.Б. Михальська