Вирок № 63699115, 26.12.2016, Підволочиський районний суд Тернопільської області

604/1071/14-к

1-кп/604/57/16

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2016 року сел. Підволочиськ

Підволочиський районний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Сидорак Г.Б.,

секретаря судового засідання Ілик Г.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в селищі Підволочиську Тернопільської області кримінальне провадження №12014210150000127 від 27.05.2014 року відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, одруженого, лікаря-акушер-гінеколога Підволочиської КЦРЛ (на час складення обвинувального акта від 30.06.2014 року завідуючого гінекологічним відділенням Підволочиської КЦРЛ), раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

за участю:

прокурора Бай А.О.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника обвинуваченого ОСОБА_2,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що будучи завідуючим гінекологічним відділенням Підволочиської комунальної центральної районної лікарні, 20 червня 2014 року одержав неправомірну вигоду для себе в розмірі 250 євро від ОСОБА_3 за проведення операції (процедури) штучного переривання вагітності ОСОБА_4 та нерозголошення факту проведення такої операції.

Відповідно до обвинувального акта від 30.06.2014 року, злочин скоєно за наступних обставин.

27 травня 2014 року до ОСОБА_1, як до посадової особи - завідуючого гінекологічним відділенням Підволочиської КЦРЛ, звернувся ОСОБА_3 з питанням проведення операції (процедури) переривання вагітності у його знайомої ОСОБА_4 Під час цієї розмови, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, розташованого в приміщенні гінекологічного відділення Підволочиської КЦРЛ, що в смт. Підволочиськ по вул. П. Мстислава, 102, Тернопільської області, у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_3, при цьому, він повідомив останньому, що може з використанням наданої йому влади та службового становища вирішити питання щодо проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності у його знайомої ОСОБА_4, при цьому, не розголошуючи факт проведення такої операції. Надалі, переслідуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1, усвідомлюючи, що відповідно до Наказу МОЗ №423 від 24.05.2013 року «Про затвердження Порядку надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності, форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення» та Наказу МОЗ №1177 від 31.12.2010 року «Про затвердження клінічного протоколу «Комплексна медична допомога під час небажаної вагітності», вирішення питання щодо проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності, входить до його повноважень, як завідуючого гінекологічним відділенням Підволочиської КЦРЛ, повідомив ОСОБА_3, що він може, використовуючи надану йому владу, позитивно вирішити питання проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності його знайомої ОСОБА_4, при цьому, не розголошуючи факт проведення такої операції, лише за умови передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 250 євро. ОСОБА_3, розуміючи, що без вчинення ОСОБА_1 дій з використанням наданої йому влади, у його знайомої ОСОБА_4 не буде проведено штучного переривання небажаної вагітності, так як остання є неповнолітньою та відповідно до Наказу МОЗ №423 від 24.05.2013 року «Про затвердження Порядку надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності, форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення», штучне переривання небажаної вагітності за наявності підстав немедичного характеру здійснюють за заявою законних представників неповнолітньої, погодився на передачу йому неправомірної вигоди в сумі 250 євро, про передачу якої вони домовились на 20.06.2014 року. 20 червня 2014 року, близько 12:20 год., згідно попередньої домовленості з ОСОБА_1, ОСОБА_3 спільно зі своєю знайомою ОСОБА_4 зустрівся з ним в приміщенні гінекологічного відділення Підволочиської КЦРЛ, після чого ОСОБА_1 спільно із ОСОБА_4 направився в оглядову кімнату гінекологічного відділення для проведення первинного огляду та підготовки до подальшого проведення процедури перериву вагітності, а через деякий час повернувшись повідомив, що процедура проведення перериву вагітності буде проведена близько 13:00 год. того ж дня. Надалі, 20.06.2014 року, близько 12:40 год. в приміщенні службового кабінету ОСОБА_1, ОСОБА_3, згідно попередньої домовленості передав, а ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів отримав від нього грошові кошти в сумі 250 євро як неправомірну вигоду за проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності ОСОБА_4 та не розголошення факту проведення такої операції.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_1, будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду будь-яких дій з використанням наданої йому влади чи службового становища, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України.

Відповідноі до положень ст. 62 Конституції України, винність особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 17 КПК України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи обєктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків.

Суд, дослідивши безпосередньо в судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення приходить до висновку, що такі не доводять вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, обвинуваченим ОСОБА_1 або ж не можуть бути прийняті судом як такі, з огляду на наступне.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України не визнав в повному обсязі, зазначив, що з ОСОБА_3 про отримання коштів за проведення штучного переривання небажаної вагітності ОСОБА_4 не домовлявся. Повідомив, що вперше зустрівся з ОСОБА_3 19 червня 2014 року, а не 27.05.2014 року, оскільки був у відгулі (перебував в м. Тернополі на могилі батьків) згідно з заявою, яку подавав у відділ кадрів лікарні, про що знало керівництво. Вказав, що 19.06.2014 року ОСОБА_3 просив оглянути вагітну дівчину, з якою перебував у стосунках, та вони погодили, що огляд відбудеться 20.06.2014 року. Близько 10.00 год 20.06.2014 року ОСОБА_3 зателефонував до обвинуваченого та повідомив, що вони з дівчиною вже в Підволочиську, і близько 12.00 год обидвоє вже були в гінекологічному відділенні, де спілкувалися з обвинуваченим в приміщенні робочого кабінету на третьому поверсі лікарні. Надалі ОСОБА_1 оглянув ОСОБА_4, поспілкувався з нею; дівчина стверджувала, що вагітна близько 2-3 місяців. При вагінальному огляді, обвинувачений вагітності не виявив, але оскільки ОСОБА_4 наполягала на тому, що тест на вагітність був позитивним, а також це підтвердилося під час проведення УЗД, як пояснювала ОСОБА_4, то ОСОБА_1 запідозрив позаматкову вагітність. Як зазначив обвинувачений, про штучне переривання вагітності (аборт) мови не було, та, оскільки у дівчини при огляді відмічалися болі, то необхідно було здійснити дообстеження провести пункцію заднього склепіння, щоб діагностувати позаматкову вагітність, якщо така була. ОСОБА_1 звернув увагу, що своїми показаннями ОСОБА_4 підтвердила позаматкову вагітність. Після огляду, в робочому кабінеті обвинуваченого велася мова про те щоби терміново здійснити дообстеження, оскільки плід росте, а при необхідності слід провести оперативне втручання. Обвинувачений також відмічає, що в ході судового дослідження підтвердилося, що ОСОБА_4 на той час (червень 2014 року) вагітною взагалі не була, а тому і згоди на подальше дообстеження не надала. ОСОБА_1 пояснив, що розмов про неправомірну вигоду не було, ОСОБА_3 поклав гроші на робочий стіл обвинуваченого і вийшов з кабінету. Обвинувачений стверджує, що грошей не торкався, а походження фарби на руках, якою були помічені грошові кошти, пояснити не може. Також обвинувачений зазначив, що після того як ОСОБА_3 залишив кабінет, прийшли два працівники міліції та силою утримували його за обидві руки, а третій поздоровався з обвинуваченим за руку, і, на думку ОСОБА_1, таким способом залишив фарбу на його руках. Як пояснив обвинувачений, такі дії працівники міліції вчинили до того як почалося відеофіксування слідчих дій. Крім того, звернув увагу, що при відеофіксуванні спеціальна фарба, якою були помічені грошові кошти, на руках не світилася, також не світилися його власні грошові кошти - гривні, а згідно з висновком експерта на руках є фарба, а тому такий висновок експерта підає сумніву. Також наголосив, що при перегляді відеофіксування слідчих дій видно, що просвічувався на наявність спеціальної фарби лише перший файл для поміщення контрольного тампона при змивах, а всі подальші файли, в які запаковувалися змиви, не просвічувалися. Крім того, зазначив, що перед проведенням змивів рук, працівники міліції наявність ушкоджень не перевіряли, лише повідомили, що будуть проводити змиви. Про проведення судово-хімічної експертизи обвинуваченого не попереджали. Повідомив, що результати експертизи побачив в липні 2014 року, конкретніше, після підписання угоди про визнання винуватості. Обвинувачений пояснив, що в день підписання угоди про визнання винуватості з матеріалами справи ознайомлений не був, просто підписав протокол, ксерокопій з матеріалів зробити не дали. Також повідомив, що про негласні слідчі дії він не знав, не попереджався, а дізнався про такі під час судового слухання в 2015 році. Крім того, ОСОБА_1 звернув увагу й на інші численні порушення працівниками міліції його прав, оскільки 20.06.2014 року перед проведенням огляду право на захист йому не розяснювалося; при особистому обшуку і вилученні телефона 20.06.2014 року ухвали слідчого судді не було; незаконно проводилися негласні слідчі дії прослуховування телефона, так як діяння було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 368 КК України; при оголошенні підозри, на допиті не був присутній захисник ОСОБА_5; після завершення досудового розслідування і укладення угоди 30.06.2014 року до матеріалів справи слідчим долучено ще багато процесуальних документів, що вважає неприпустимим порушенням норм КПК України. З приводу порушень його прав працівниками міліції нікуди не звертався. Вважає, що матеріали справи за його обвинуваченням сфальсифіковані, оскільки жодного злочину він не вчиняв.

Такі показання обвинуваченого були перевірені шляхом безпосереднього дослідження доказів, наданих як стороною обвинувачення так і стороною захисту.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 (дівоче прізвище ОСОБА_7) показала, що обвинуваченого у справі знає як лікаря, оскільки була в нього на огляді. З свідком ОСОБА_3 перебувала у дружніх стосунках з квітня 2014 року, спілкувалися тільки по телефону. ОСОБА_3 телефонував їй на номер НОМЕР_1. З якого номера дзвонив ОСОБА_3 не може сказати, пройшло багато часу. Свідок ОСОБА_6 не пригадує де познайомилися з ОСОБА_3 Свідок показала, що приблизно в травні 2014 року запідозрила вагітність, оскільки самопочуття було погане, була затримка менструації; УЗД та тест на вагітність не робила. На думку свідка, завагітніла в квітні 2014 року. Пояснила, що в травні 2014 року повідомила ОСОБА_3 про ймовірну вагітність. Який точно термін вагітності був і чи була вагітність взагалі не знала, однак затримка була в травні та червні 2014 року. Як зазначила свідок, на той час їй було пятнадцять з половиною років, а тому вказала, що вагітність небажана, треба її перервати, але не в Козові (за місцем проживання), також сказала ОСОБА_3, що грошей в неї немає. На що ОСОБА_3 повідомив, що постарається допомогти та через два дні подзвонив і сказав, що чув що в Підволочиську є лікар, який може зробити аборт. ОСОБА_8 повідомив свідкові, що має гроші та допоможе, що то буде небагато коштувати, а далі вона поверне йому гроші коли буде мати. Пізніше ще раз зателефонував ОСОБА_3 та повідомив, що треба буде ще приїхати на огляд, оскільки десь в червні 2014 року була розмова з лікарем, а також, що він уточнить скільки треба коштів. Свідок показала, що 20 червня 2014 року до обіду вони з ОСОБА_3 окремо приїхали в Підволочиськ, зідзвонилися та зустрілися десь на вулиці, пішли в райвідділ міліції. ОСОБА_3 повідомив їй, що гроші помітили, в той час як вона стояла на коридорі, з працівниками міліції не спілкувалася. Зазначила, що особисто не бачила як вручалися та помічалися грошові кошти, а протокол допиту від 20.06.2014 року підписала не читаючи. На запитання сторони захисту повідомила, що в Підволочиську була тільки 20.06.2014 року (19.06.2014 року не була). Надалі того ж дня в Підволочиську свідок разом з ОСОБА_3 пішли на 3-й поверх в лікарню, де побачили лікаря ОСОБА_1, який сказав купити оглядовий набір. Після того як придбали такий набір, ОСОБА_6 переодягнулася та пішла на огляд. Лікар ОСОБА_1 її оглянув та зазначив, що вагітність може бути позаматкова. Після огляду, свідок та ОСОБА_3 пішли в кабінет до лікаря ОСОБА_1, де він повідомив, що вагітність позаматкова, що треба швидше, в той самий день, втрутитися, бо росте. Що лікар пропонував робити не памятає. На що вона вийшла з кабінету подумати, а ОСОБА_3 залишився з лікарем в кабінеті. Свідок почекала ОСОБА_3, та коли вони йшли по сходах, то побачила працівників міліції, не пригадує чи в формі. Щодо передачі коштів лікареві ОСОБА_1 повідомила, що зі слів ОСОБА_3 знає, що лікар написав йому на листочку 200 чи 250 євро. Про те, що треба лікарю передати кошти, свідок знала до того як приїхала на огляд, однак коли точно дізналася не пригадала, також знала, що ОСОБА_3 написав заяву в міліцію щодо незаконної передачі коштів лікарю, оскільки він їй сказав, що аборт такі гроші не коштує. Щодо передачі коштів зазначила, що їй невідомо коли, про що, і з ким домовлявся ОСОБА_3 Свідок повідомила, що особисто з нею лікар ОСОБА_1 про гроші не говорив. Також ОСОБА_6 зазначила, що та вагітність не підтвердилася, через тиждень після огляду у лікаря ОСОБА_1 розпочалася менструація, але триваліша (проблеми з циклом); в серпні 2014 року завагітніла та згодом народила дитину.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 показав, що з обвинуваченим знайомий. З свідком ОСОБА_4 (після одруження ОСОБА_6) знайомий з квітня 2014 року, контакт не підтримували, не спілкувалися. Повідомив, що свій мобільний номер телефону змінював, стабільного номера у свідка не було. Пояснив, що якось подзвонила ОСОБА_4, з якою давно не спілкувалися, і повідомила, що вона вагітна та хоче зробити аборт, запитала чи він може допомогти, бо вона не хотіла щоб про це хтось знав. ОСОБА_3 вирішив допомогти та на шиномонтажі в м. Скалаті, де пробував працювати, він між хлопцями дізнався, що в сел. Підволочиську є лікар ОСОБА_1, з яким можна вирішити питання про переривання вагітності. Ідентифікувати того, з хлопців, хто порадив лікаря не зміг. Свідок показав, що приблизно в травні 2014 року поїхав в сел. Підволочиськ в лікарню, на другому чи третьому поверсі якої знайшов лікаря ОСОБА_1. Те, що лікар ОСОБА_1 був завідувачем відділенням свідок не знав, посада його не цікавила, основне прізвище. Свідок зазначив, що розмова з лікарем відбулася бігло на коридорі, на запитання про аборт, лікар відповів що все робиться, натякнув, що треба заплатити, точну суму не сказав, і зазначив, що немає часу, а тому треба підійти пізніше. ОСОБА_3 повідомив, що суму 3000-5000 гривень, які треба заплатити лікареві, озвучили йому хлопці з шиномонтажа, а лікар ОСОБА_1 суму не називав. На думку свідка, аборт стільки коштувати не міг, а тому він звернувся з заявою про злочин в міліцію. Надалі поїхав у своїх справах. За якийсь час до свідка зателефонувала ОСОБА_4 щоб уточнити чи він щось дізнався на її прохання. А тому 19.06.2014 року ОСОБА_3 поїхав в Підволочиську лікарню до лікаря ОСОБА_1, де в робочому кабінеті обвинувачений написав свідкові на листочку суму 200 євро, однак, коли свідок запитав його про додаткові витрати на ліки, суму перекреслив і написав 250 євро, що означало, що ніяких додаткових витрат вже не буде. ОСОБА_3 зазначив, що листочок з написаною обвинуваченим сумою не зберігся. Як повідомив ОСОБА_4 про те, що їй треба 20.06.2014 року бути в Підволочиську не пригадує. ОСОБА_3 показав, що 20.06.2014 року він особисто без ОСОБА_4 був в райвідділі міліції, де працівниками були оброблені аерозолем грошові кошти. В райвідділі на свідка закріпили камеру та мікрофон. Надалі він зустрівся з свідком ОСОБА_4 біля лікарні та повідомив, що гроші помічені. Коли зустріли обвинуваченого, то він сказав придбати оглядовий пакет, надалі лікар оглянув ОСОБА_4, коли всі троє разом перебували в кабінеті, лікар повідомив, що термін немалий, що робити потрібно вже, бо потім буде пізно, з тим затягувати неварто. Розмову про позаматкову вагітність не пригадує. На такий розвиток подій дівчина розхвилювалася, лікар запропонував морально підготуватися, тому ОСОБА_4 вийшла з кабінету на коридор. ОСОБА_3 ствердив, що грошові кошти в сумі 250 євро, які зберігав в задній лівій кишені своїх штанів, залишив скраю на робочому столі обвинуваченого. Походження грошей пояснив як власні заощадження. Після того як свідок покинув кабінет обвинуваченого зайшли працівники міліції (ті, що помічали гроші). На запитання сторони захисту про часті розмови і їх зміст з працівником міліції ОСОБА_9, який приймав участь в оперативній розробці злочину, в період з 18 по 20 червня 2014 року, відповісти не зміг. Також повідомив, що з ОСОБА_4 був тільки один раз в Підволочиську, щодо розбіжностей з протоколом, в якому значиться, що вони разом були 19.06.2014 року в Підволочиську, пояснити не зміг.

В судовому засіданні достеменно не вдалося встановити чи відбулася зустріч між свідком ОСОБА_3 та обвинуваченим 27.05.2014 року, оскільки на повторне запитання про таку зустіч свідок відповів, що точно не памятає чи в травні 2014 року відбувалася зустріч з лікарем.

Для зясування причин розбіжностей в показаннях свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_6, відповідно до ст. 352 КПК України судом призначався одночасний допит цих свідків, під час якого зясувалося, що вони дійсно знайомі з квітня 2014 року. Щодо телефонних розмов між ними, то в ході допиту не вдалося зясувати чи зідзвонювалися між собою свідки до моменту коли ОСОБА_6 запідозрила вагітність та сама зателефонувала ОСОБА_3 Також суду не вдалося встановити з якого конкретно номера телефону ОСОБА_3 телефонував ОСОБА_6 Під час одночасного допиту зясувалося, що ОСОБА_6 не повідомляла ОСОБА_3 термін вагітності. В свою чергу ОСОБА_3 так і не пояснив звідки він знав на якому місяці вагітності перебуває дівчина. Окрім того, ОСОБА_3 зазначив, що 20 червня 2014 року в райвідділі міліції був сам, однак ОСОБА_6 наполягала на тому що також там була, чекала в коридорі.

Відповідно до роздруківок телефонних розмов за номерами телефонів НОМЕР_2 (належав ОСОБА_3І.) та НОМЕР_1 (належить ОСОБА_6), наданих ПАТ «Київстар» на ухвали суду від 15.10.2015р. та 15.09.2016р., які досліджувалися в судовому засіданні, систематичні розмови між зазначеними номерами протягом квітня-червня 2014 року не відбувалися.

В судовому засіданні допитувався як спеціаліст лікар-акушер-гінеколог Козівської ЦРЛ ОСОБА_7, який спостерігав за свідком ОСОБА_4 (ОСОБА_6) під час вагітності. ОСОБА_7 також зазначив, що обвинуваченого знає по роботі, бачилися кілька разів на конференціях. Спеціаліст пояснив, що наказом МОЗ №302 затверджена форма 111 анкета, за заповнення якої повну відповідальність несе вагітна жінка. У такій формі, заповненій ОСОБА_4 вказано, що станом на 2014 рік це перша вагітність, абортів не було. При вагінальному огляді ОСОБА_4 шийка матки чиста, розривів не було, було видно що це перша вагітність. Станом на 19.09.2014 року ОСОБА_4 перебувала на третьому тижні вагітності, наполягала на постановці на облік. ОСОБА_4 в спеціаліста ОСОБА_7 спостерігалася до 17.04.2015 року. Народила ОСОБА_4 29.04.2015 року, діагноз юна першовагітна, перші пологи. Спеціаліст також пояснив, що до 4-5 тижнів може відбутися викидень, проте на терміні 11-12 тижнів вагітності викидень просто так би не вийшов, була б кровотеча, в домашніх умовах з таким не справитися, необхідне втручання та допомога лікарів.

Таким чином, в судовому засіданні надано спростування показанням свідка ОСОБА_6 (ОСОБА_4) щодо її можливої вагітності. Оскільки, як пояснив спеціаліст, аналізуючи заповнену ОСОБА_4 форму 111 та історію її пологів, станом на квітень-червень 2014 року ОСОБА_4 вагітною не була, третій тиждень її першої вагітності припав на 19.09.2014 року.

В судовому засіданні від захисника обвинуваченого поступило клопотання про визнання недопустими зібраних у провадженні доказів щодо ОСОБА_1, через порушення права на захист, неналежний процесуальний порядок отримання доказів, неналежну фіксацію ходу і результатів слідчих дій, не відкриття матеріалів провадження відповідно до вимог ст. 291 КПК України, не висунення обвинувачення з викладанням його формулювання відповідно до вимог ч. 4 ст. 110 та п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України та невручення копій відповідних процесуальних документів. Прокурор подав заперечення на таке клопотання захисника, які оголошувалися в судовому засіданні та долучені в письмовому вигляді до матеріалів провадження.

Сторони провадження не заперечували проти вирішення зазначеного клопотання судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку, що, на думку суду, не суперечить положенням ст. 89 КПК України, відповідно до яких суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, а також нормам ст. 374 КПК України, так як в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити мотиви, з яких відкидає та не враховує окремі докази.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку. На їх підставі встановлюється наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).

Відповідно до дослідженої судом заяви (т. 2, а.с. 67), 27.05.2014 року ОСОБА_3 звернувся в Підволочиський РВ УМВСУ в Тернопільській області з повідомленням про вимагання у нього завідувачем лікарняного відділення гінекології Підволочиської ЦРЛ ОСОБА_1 неправомірної вигоди в сумі від 2000 до 5000 гривень за сприяння у вирішенні питання, що входить в його компетенцію, а саме переривання вагітності у його знайомої.

Однак, така заява судом оцінюється критично, оскільки спростовується показаннями самого ОСОБА_3 в судовому засіданні, згідно з якими суму 3000-5000 гривень, які треба заплатити лікареві, озвучили йому хлопці з шиномонтажа в м. Скалаті, де пробував працювати свідок, а лікар ОСОБА_1 суму не називав. Також про те, що ОСОБА_1 був завідувачем відділенням свідок не знав, посада його не цікавила, основне прізвище. Свідок зазначав, що розмова з лікарем відбулася бігло на коридорі, на запитання про аборт, лікар відповів що все робиться, натякнув, що треба заплатити, точну суму не сказав.

Даючи показання, свідок ОСОБА_3, вказував на те, що не зустрічався з ОСОБА_1 того дня, що також підтверджується показаннями обвинуваченого про його перебування у відгулі 27.05.2014 року.

Суд звертає увагу, що відповідно до Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої Наказом МВС України 19.11.2012 № 1050 (яка діяла на момент звернення з повідомленням про злочин), якщо письмова заява або повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення надійшли до органу внутрішніх справ при особистому зверненні заявника, то водночас з його реєстрацією в журналі ЄО в черговій частині органу внутрішніх справ оперативний черговий оформляє талон-повідомлення. Датою подання заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події до органів внутрішніх справ вважається дата реєстрації такої заяви чи повідомлення в журналі ЄО органу внутрішніх справ. Однак, на заяві відсутні жодні відмітки про її реєстрацію в журналі ЄО, резолюції, а стороною обвинувачення суду не надано доказів такої реєстрації чи оформлення талону-повідомлення.

Крім того, заява ОСОБА_3 не була відкрита стороні захисту під час досудового розслідування як того вимагає ст. 290 КПК України, що не спростовано стороною обвинувачення. В судовому засідання зясовано, що заява ОСОБА_3 була надана під час судового провадження в 2015 році. А тому згідно з ч. 12 ст. 290 КПК суд не має права допустити такий доказ.

Як встановлено в судовому засіданні, 27 травня 2014 року слідчим в ЄРДР внесені відомості за заявою ОСОБА_3 щодо ОСОБА_1 про скоєний злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України. 20 червня 2014 року ОСОБА_1 було затримано (протокол затримання від 20.06.2014р.), а його дії перекваліфіковано на ч. 1 ст. 368 КК України.

Перед затриманням ОСОБА_1 проводились негласні розшукові слідчі дії у вигляді контрою за вчиненням злочину та проводився аудіо-, відеоконтроль особи, вказані негласні слідчі дії згідно ч. 2 ст. 246 КПК України можуть проводитись тільки щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, та відповідно до вимог ч.4 ст. 246 КПК України рішення про контроль за вчиненням злочину приймається виключно прокурором.

Відповідно до постанови прокурора Підволочиського району про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.06.2014 року (т. 2, а.с. 175-176) ОСОБА_8 звернувся із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності завідуючого гінекологічним відділенням ОСОБА_1, який вимагає неправомірну вигоду в розмірі 250 євро за проведення перериву вагітності у його знайомої ОСОБА_4

Така постанова прокурора суперечить змісту заяви ОСОБА_3

Відповідно до зазначеної вище постанови прокурора правова кваліфікація кримінального правопорушення одержання хабара поєднаного з вимаганням, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.

Суд звертає увагу, що відповідно до Закону України від 18.04.2013р. № 221-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» статтю 368 КК України викладено в новій редакції «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою».

Прокурор 20.06.2014 року постановив провести контроль у формі імітування обстановки злочину шляхом передачі ОСОБА_10 ОСОБА_1 заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів в сумі 250 євро із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження.

Постанова прокурора Підволочиського району про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.06.2014 року також не була відкрита стороні захисту під час досудовго розслідування, оскільки навіть не значиться в описі документів, що знаходяться у кримінальному провадженні ЄРДР №12014210150000127 від 27.05.2014 (т. 2, а.с. 139). А тому згідно з ч. 12 ст. 290 КПК суд не має права допустити такий доказ.

Відповідно до дослідженого в судовому засіданні протоколу про результати контолю за вчиненням злочину від 21.06.2014 року (т. 2, а.с. 177-178), ст. лейтенант міліції ОСОБА_11, за участю лейтенанта міліції ОСОБА_9, ОСОБА_10 та двох понятих оглянув грошові кошти в сумі 250 євро (5 банкнот по 50 євро серії: Х65919909998, V1001980162768, S38367949885, S21379620148, S54020575339) та обробив їх з тильної сторони спеціальним аерозольним препаратом.

В вищезазначеному протоколі не вказано походження грошових коштів, в судовому засіданні прокурор наполягав на тому, що кошти вручені ОСОБА_3 для проведення імітації злочину, однак, свідок ОСОБА_3 пояснював, що ці грошові кошти були його особистими збереженнями. Такі суперечності стороною обвинувачення усунуті не були.

Суд також звертає увагу, що і в постанові прокурора Підволочиського району про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.06.2014 року, і в протоколі про результати контолю за вчиненням злочину від 21.06.2014 року, фігурує особа з прізвищем «ОСОБА_8І.», що не дає можливості суду ідентифікувати присутність і участь свідка ОСОБА_3 при складанні протоколу про результати контролю за вчиненням злочину.

Також слід відзначити, що в зазначеному вище протоколі дії вчиняються за участю лейтенанта міліції ОСОБА_9, з яким в період з 18 по 20 червня 2014 року мав часті розмови свідок обвинувачення ОСОБА_3, причини яких пояснити не зміг.

Вказаний протокол про результати контолю за вчиненням злочину від 21.06.2014 року також не був відкритий стороні захисту під час досудового розслідування і не значиться в описі документів, що знаходяться у кримінальному провадженні ЄРДР №12014210150000127 від 27.05.2014 (т. 2, а.с. 139). А тому згідно з ч. 12 ст. 290 КПК суд не має права допустити такий доказ.

Сторона захисту покликається на незаконне проведення негласних слідчих дій (аудіо-, відеоконтроль особи), оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутній дозвіл слідчого судді на проведення таких слідчих дій.

Такі твердження спростовуються наданою інформацією апеляційного суду Тернопільської області від 23.02.2016 року №1755/16вх (т. 2, а. с. 170), згідно з якою слідчим суддею апеляційного суду Тернопільської області розглядалися клопотання №462т від 05.06.2014 року слідчого СВ Підволочиського РВ УМВСУ в Тернопільській області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні та виносилася за результатами їх розгляду ухвала про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.06.2014 року.

А тому суд вважає, що ухвалюючи рішення про проведення такої негласної слідчої дії, як аудіо-, відеоконтроль особи у кримінальному провадженні, слідчий суддя апеляційного суду Тернопільської області врахував положення ст. 248 КПК України, мав достатні підстави вважати, що вчинений злочин відповідної тяжкості та вбачав необхідність у такому втручанні в приватне спілкування особи.

Відповідно до ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих дій, а також підозрюваний та його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Відповідне повідомлення повинно бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Зідно з п. 7.1.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом ГПУ, МВС України, СБУ, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, у повідомленні зазначається вид негласної слідчої (розшукової) дії, а також подальше використання отриманих матеріалів у кримінальному провадженні або їх знищення.

В метеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії, а пояснення прокурора про те, що ОСОБА_1 ознайомлено з матеріалами досудового розслідування, що підтверджується протоколом надання доступу до матеріалів досудового розслідування, не можуть розцінюватися судом як дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 253 КПК України.

А тому такі негласні слідчі дії судом не можуть вважатися як допустимий доказ.

В судовому засіданні досліджено протокол огляду місця події від 20.06.2014 року (т. 1, а.с. 47-49), а саме службового кабінета завідувача гінекологічним відділенням Підволочиської КЦРЛ. Зі змісту протоколу слідує, що слідчий ставив обвинуваченому запитання про отримання 20.06.2014 року будь-яких грошових коштів як незаконної винагороди, на що ОСОБА_1 пояснив, що жодних коштів не отримував. Надалі, згідно з протоколом, усі дії слідчого були спрямовані на відшукання грошових коштів.

Під час огляду місця події 20.06.2014 року застосовувалася відеозйомка цифровою камерою.

В судовому засіданні досліджувався відеозапис огляду місця події 20.06.2014 року.

Відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Стаття 234 КПК України зазначає, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Аналізуючи протокол огляду місця події від 20.06.2014 року та відеозйомку, суд встановив, що мало місце неправильне розуміння працівниками міліції положень кримінального процесуального закону, що фактично зумовило підміну слідчих дій огляду місця події та обшуку, оскільки відеозйомка чітко відображає дії працівників міліції, які спрямовані лише на відшукування знаряддя кримінального правопорушення, тобто працівники міліції намагалися досягти мети, яка не властива для огляду місця події. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

А тому протокол огляду місця події від 20.06.2014 року судом відкидається як джерело доказу, оскільки є недопустим відповідно до положень ст. 86 КПК України.

В судовому засіданні досліджено протокол освідування особи від 20.06.2014 року (т. 1, а.с. 45-46), згідно з яким здійсненно освідування ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5 Освідування проведено на підставі постанови прокурора від 20.06.2014 року (т. 2, а.с. 131).

Зі змісту протоколу слідує, що ст. лейтинант міліції ОСОБА_12 зробив змиви з правої та лівої рук ОСОБА_1 Освідування ОСОБА_1 20.06.2014 року проводилося із застосовуванням відеозйомки цифрофою камерою.

Стаття 241 КПК України зазначає, що слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

На думку суду, освідування проведено з дотриманням норм КПК України, оскільки з метою отримання слідів кримінального правопорушення допускається проведення змивів.

Проте, при дослідженні в судовому засіданні відеозапису освідування ОСОБА_1 20.06.2014 року, а саме при поміщенні марлевих тампонів у прозорі файли, судом встановлено порушення процедури опечатування файлів: перед запаковуванням контрольного тампона файл просвічувався ультрафіолетовою лампою на наявність накладань будь-яких речовин, однак коли поміщалися марлеві тампони зі змивами з рук ОСОБА_1 жорден з файлів не просвічувався. Так само не відмічено під час перегляду відео наявності накладань будь-яких речовин на руках ОСОБА_1 та його особистих коштах гривнях.

Суд звертає увагу, що у вказаному протоколі освідування ОСОБА_1 зробив зауваження про те, що разом з слідчим в кабінет зайшов світлий незнайомий чоловік, який потиснув обвинуваченому руку, такі пояснення зафіксовані також на відео.

Відповідно до дослідженого в судовому засіданні висновку експерта №2-410/14 від 30.06.2014 (т.1, а.с. 23а-44), на лицевих та на зворотніх сторонах пяти банкнот номінальною вартістю по 50 євро серії: Х65919909998, V1001980162768, S38367949885, S21379620148, S54020575339 з упаковки №1, на марлевих тампонах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_1, які знаходилися відповідно в упаковках №2 та №3, виявлені невидимі при денному освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінінесценцію зелено-жовтим кольором в УФ-освітленні.

Із зазначеним висновком експерта обвинувачений ознайомлений під розписку, з ним повністю не згідний, однак, стороною захисту під час судового розгляду не заявлено клопотань про призначення повторної експертизи, у тому числі з питань, що не досліджувались, іншому експерту або іншій експертній установі, як це передбачено ст. 332 КПК України.

В судовому засіданні досліджено протокол за результатами негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 07.07.2014 року (т.1, а.с. 2), а також переглянуто відеофіксацію від 20.06.2014 року. З досліджених матеріалів вбачається, що 20.06.2014 року в період з 12:32 год по 12:36 год в кабінеті ОСОБА_1 відбулася розмова між ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_1 про те що необхідно провести втручання, оскільки термін збільшується.

Вказне підтверджує показання обвинуваченого щодо необхідності проведення оперативного втручання в разі позаматкової вагітності, а також аналогічні пояснення надавала ОСОБА_6 (ОСОБА_4). Однак, сумніву піддаються показання свідка ОСОБА_3, який зазначав про необхідність проведення переривання вагітності.

Відеозаписом також зафіксовано момент, коли ОСОБА_3 перераховує грошові кошти в сумі 250 євро та ставить їх на робочий стіл ОСОБА_1 і виходить з кабінету.

Суд звертає увагу, що відеозаписом зафіксовано детальні інструкції про поведінку, які давав ОСОБА_3 ОСОБА_4, а також телефонні розмови ОСОБА_3, під час яких він також отримував інструкції як діяти.

В матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення про цей факт негласної слідчої дії і її результати, що розцінюється судом як недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 253 КПК України. Тому такі негласні слідчі дії судом не можуть вважатися як допустимий доказ.

Щодо тведжень сторони захисту про незаконність проведення обшуку та вилучення мобільного телефона «Самсунг» під час затримання ОСОБА_1 20.06.2014р. через відсутність ухвали слідчого судді та участі захисника, то такі спростовуються положеннями ст.ст. 208, 223, 236 КПК України.

Сторона захисту також зазначає, що мало місце порушення права на захист обвинуваченого.

В судовому засіданні досліджувався протокол ознайомлення з процесуальними правами та обовязками підозрюваного, підписаний ОСОБА_1 21.06.2014 року, відповідно до якого ОСОБА_1 зазначив, що права та обовязки йому розяснені, бажає щоб і надалі його права та інтереси представляв ОСОБА_5

Оскільки стороною захисту в ході судового слідства не заявлялося клопотань про перевірку доказами фактів порушення права на захист, то суд здійснював дослідження матеріалів провадження в межах визначеного обсягу доказів відповідно до положень ст.ст. 349, 350 КПК України.

Щодо невідкриття матеріалів провадження стороною обвинувачення ОСОБА_1, то суд вважає, що відкрито лише ті матеріали провадження, які значаться в описі документів, що знаходяться у кримінальному провадженні ЄРДР №12014210150000127 від 27.05.2014 (т. 2, а.с. 139). Протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 2, а.с. 173), підписаний 03 жовтня 2014 року ОСОБА_1 власноручно, чого він не оспорював.

Слід зазначити, що прокурором в судовому засіданні розяснено, що зазначена в протоколі година початку ознайомлення з матеріалами провадження (05.12 год) є технічною помилкою та не спростовує самого факту ознайомлення ОСОБА_1 з матеріалами провадження.

Матеріали кримінального провадження, які не зазначені в описі документів, що знаходяться у кримінальному провадженні ЄРДР №12014210150000127 від 27.05.2014 (т. 2, а.с. 139), але заявлені стороною обвинувачення як докази судом не допущені в силу положень ст. 290 КПК України.

В судовому засіданні стороною захисту ставилося питання відповідності вимогам КПК України обвинувального акта.

Відповідно до ст. 314 КПК таке питання вирішується під час підготовчого судового засідання, під час проведення якого сторона захисту не заявляла клопотання про повернення обвинувального акта з цих підстав, а погодилась на призначення справи до судового розгляду.

Таким чином, клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими суд задовольняє частково, лише щодо зазначених вище доказів.

Суд також вважає за доцільне дати аналіз діям обвинуваченого в площині наказів МОЗ України №423 від 24.05.2013р. «Про затвердження Порядку надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності, форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення» та №1177 від 31.12.2010р. «Про затвердження клінічного протоколу «Комплексна допомога під час небажаної вагітності», оскільки на них покликається прокурор при предявленні обвинувачення.

Згідно з положеннями Порядку надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності, форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, у випадку прийняття вагітною жінкою рішення про проведення операції (процедури) штучного переривання вагітності обовязково проводиться доабортне консультування відповідно до клінічного протоколу «Комплексна медична допомога під час небажаної вагітності», затвердженого наказом Міністерства охорони здоровя України від 31 грудня 2010 року № 1177. Діагностика вагітності та обстеження вагітної жінки (у випадку прийняття жінкою рішення про її переривання) проводяться відповідно до Клінічного протоколу.

Відповідно до клінічного протоколу «Комплексна допомога під час небажаної вагітності» лікар-акушер-гінеколог зобовязаний провести огляд пацієнтки, встановити чи є маткова вагітність, при необхідності провести додаткові обстеження.

В судовому засіданні з показань свідка ОСОБА_6 (ОСОБА_4), спеціаліста ОСОБА_7, обвинуваченого встановлено, що на час обстеження 20.06.2014 року ОСОБА_6 ОСОБА_1 в останньої маткової вагітності не було, а тому штучне переривання при відсутності маткової вагітності неможливе.

Таким чином, обвинувачений діяв в межах наказів МОЗ України №423 від 24.05.2013р. та №1177 від 31.12.2010р.

Суд, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з урахуванням належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозвязку.

З урахуванням того, що у справі забезпечено всебічний, повний та обєктивний розгляд всіх обставин в їх сукупності, суд приходить до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачений підлягає виправдуванню (п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України).

В судовому засіданні прокурор зазначав про право суду вийти за межі висунутого обвинувачення, якщо це стосується зміни правової кваліфікації кримінального провадження, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, згідно з ч. 3 ст. 337 КПК України.

В даному випадку, враховуючи, що стороною обвинувачення не доведено у встановленому законом порядку вчинення злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_1, підстави для перекваліфікації вчиненного діяння, - відсутні.

Цивільний позов у справі не заявлений.

Процесуальні витрати за залучення експерта під час досудового розслідування слід віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід не обирався.

Питання речових доказів вирішується в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17, 22, 86, 89, 91, 100, 291, 371, 373, 374 КПК України, суд -

у х в а л и в:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Речові докази:

-грошові кошти в сумі 250 євро (пять банкнот номінальною вартістю по 50 євро серії: Х65919909998, V1001980162768, S38367949885, S21379620148, S54020575339) передати у власність держави;

-грошові кошти в сумі 492 гривні повернути ОСОБА_1;

-DVD диски з зафіксованими результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій - зберігати при матеріалах кримінального провадждення;

-марлеві тампони, якими проводилися змиви з правої та лівої руки ОСОБА_1, та упакований взірець марлевого тампону (контрольний взірець) - залишити на зберігання у сторони обвинувачення.

Документи, долучені до матеріалів судового провадження - залишити при матеріалах судового провадження.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга через Підволочиський районний суд Тернопільської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

ОСОБА_7 вироку негайно після його проголошення вручити сторонам кримінального провадження.

Суддя Г.Б. Сидорак