Ухвала суду № 63690232, 26.12.2016, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 229/4244/15-к

Номер провадження 11-кп/775/1048/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

_____________________

Єдиний унікальний номер 229/4244/15-к Суддя 1 інстанції Лебеженко В.О.

Номер провадження 11-кп/775/1048/2016 Суддя-доповідач ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті

в складі:

головуючої Савкової С.В.

суддів Опрі Л.О.,

ОСОБА_2,

за участі:

секретаря судового засідання Долі В.В.,

ОСОБА_3,

прокурора Фролова Ф.В.

обвинуваченого ОСОБА_4,

захисників ОСОБА_5,

ОСОБА_6,

розглянувши в відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_4 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 24 червня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 24 червня 2016 року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженого м.Тореза Донецької області, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працює, не одружений, в силу ст.89 КК України не судимий, мешкає та зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 (Леніна), 17,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на сім років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженого м.Ленінакан ОСОБА_8, громадянина ОСОБА_8, постійно мешкає на території України з 1999 року, ІНФОРМАЦІЯ_5, не працює, не одружений, раніше судимий: 26 березня 2015 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.1 КК України до 160 годин громадських робіт; 19 серпня 2015 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за 185 ч.2, 71, 72 КК України до 3 місяців 20 днів арешту; 09 грудня 2015 року Краматорським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.2, 15 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4, 72 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі; 25 лютого 2016 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст.187 ч.3, 70 ч.4 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, мешкає та зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на десять років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Зазначеним вироком суду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_4 визнані винними в тому, що 5 вересня 2015 року у денний час доби вони, знаходячись у м.Костянтинівка Донецької області, з корисливих мотивів, спільно прийняли рішення заволодіти будь-яким чужим майном шляхом розбійного нападу. Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_4, озброївшись пневматичним пістолетом газобалонної моделі КМ-45DHN, калібру 4,5мм. №20502291, що належить обвинуваченому ОСОБА_4, приїхали на автомобілі таксі до м.Дружківки Донецької області, де переодяглися в іншу одежу, наділи сонцезахисні окуляри та маски темного кольору типу «балаклава» для приховування своєї зовнішності.

В той же день, близько 15 години 10 хвилин обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_4, знаходячись на трамвайній зупинці по вул. Леніна м. Дружківка побачили магазин мережі «Від 35+», розташований на перехресті вулиць Леніна та Ушакова м. Дружківка Донецької області, приміщення якого орендує СПД ОСОБА_9 та вирішили здійснити розбійний напад на продавця вказаного магазину, з метою заволодіння чужого майна, яке знаходилося в цьому магазині.

Ігноруючи встановлений графік роботи магазину мережі «Від 35+», який на той час вже фактично припинив свою роботу, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_4, шляхом вільного доступу, через незачинені двері, незаконно проникли до приміщення магазину. Знаходячись всередині приміщення вищевказаного магазину, обвинувачений ОСОБА_4, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7, з метою придушення волі до опору продавця цього магазину ОСОБА_10, яка знаходилась магазині, дістав з пакету принесений з собою пневматичний пістолет газобалонної моделі КМ-45DHN, калібру 4,5мм. №20502291 та, направивши на неї, став погрожувати останній застосуванням до неї насильства, небезпечного для її життя та здоровя, вимагаючи від неї віддати гроші, які маються в приміщенні магазину. Розуміючи реальний характер цих погроз та припускаючи їх реалізацію з боку обвинувачених, потерпіла ОСОБА_10, була змушена підкоритися вимогам обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_7 і віддати їм належні потерпілій ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 4765 грн., діставши їх з поясу-гаманця, що висів на неї.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_4, з метою усунення можливого опору з боку потерпілої ОСОБА_10, продовжуючи висловлювати на її адресу погрози фізичної розправи, демонструючи наявний у нього пістолет, поклав останню на підлогу, звязав їй руки та ноги мотузкою, спричинивши потерпілій легкі тілесні ушкодження у вигляді синця тулубу та подряпини лівого плеча. Далі, обвинувачений ОСОБА_4, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7, зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_10 ланцюжок з золота 585 проби, вагою 8,03г, вартістю 5910 грн. 08 коп. яким незаконно заволодів.

Далі, обвинувачений ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_4, вийшов з вищевказаного магазину, чекаючи останнього біля магазину та спостерігаючи за навколишньою обстановкою, а обвинувачений ОСОБА_4, в пошуках грошей, оглянув приміщення магазину та в шухляді прилавку знайшов грошові кошти в сумі 15900 грн., які належали потерпілій ОСОБА_9, якими незаконно заволодів. Після цього, обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_7, зачинивши потерпілу ОСОБА_10 в середині цього магазину, з місця вчинення злочину зникли, спільно розпорядившись чужим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5910 грн. 08 коп., а потерпілій ОСОБА_9 на суму 20665 грн. 00 коп.

У апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку з призначенням йому покарання з застосуванням ст.69 КК України та перерахувати йому строк згідно ст.72 ч.5 КК України. Апелянт зазначає, що призначене покарання не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення а також його особистості, так як він визнав свою провину, частково відшкодував шкоду та є тяжкохворим.

У апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_4 ставить питання спочатку про скасування вироку, перекваліфікацію скоєного за менш тяжкою нормою закону та призначення менш суворого покарання, в наступних доповненнях про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Апелянт зазначає, що призначене покарання не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення, вважає, що суд не взяв до уваги доводи захисту, розбіжності в показах потерпілої, а також те, що він визнав свою провину. На думку ОСОБА_4, він та ОСОБА_7 не застосовували до потерпілої ОСОБА_10 ні погрози застосування насильства, небезпечного для її життя чи здоровя, ні самого подібного насильства. Застосований ними пневматичний пістолет не є травмонебезпечним, а тому його застосування не може бути кваліфіковано як погроза застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя. Тому вважає, що їх дії потрібно кваліфікувати як грабіж. Він є громадянином ОСОБА_8, вірменином, тому зазначає, що відсутність перекладача та вручення йому процесуальних документів на українській мові, без їх перекладу на вірменську мову, є порушенням його права на захист. Також вважає порушенням права на захист ту обставину, що він був допитаний під час досудового розслідування без участі захисника. Звертає увагу на неналежне виконання захисником свого обовязку щодо його захисту під час досудового розслідування та судового засідання.

Прокурором, який приймав участь в суді першої інстанції, подані заперечення на апеляції, в яких він обґрунтовує законність прийнятого судом першої інстанції рішення.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор заперечував проти задоволення апеляцій, вважав вирок суду законним та обґрунтованим;

- захисник ОСОБА_5 підтримав доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7;

- обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_6 підтримали доводи апеляції та доповнень до неї обвинуваченого ОСОБА_4, просили вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд, першої інстанції згідно до вимог ст.94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для постановлення обвинувального вироку.

Вина обвинувачених в скоєнні кримінального правопорушення за обставин, визнаних судом доведеними, підтверджується зібраними в судовому засіданні доказами.

Так, перш за все, суд обґрунтовано послався на послідовні, логічні показання потерпілої ОСОБА_10, яка в судовому засіданні пояснила, що з обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_4 вона раніше не знайома. З червня 2015 року вона працювала продавцем в магазині «Від 35+», що знаходиться біля ринку «Гаврилівський» по вул.Леніна в м.Дружківка. ОСОБА_9 працювала директором у даному магазині. Графік роботи магазину: з 8 до 15 години без перерви.

5 вересня 2015 року близько 15 години вона зачинила магазин, порахувала виручку за тиждень та поклала грошові кошти в сумі 15900 грн. до шухлядки прилавку, виручку за день у сумі 4765 грн. вона поклала до поясу-гаманця, який перебував на ній. В цей час двері до магазину відчинились, вона підняла голову та побачила двох чоловіків, одягнутих у темний одяг, в темних окулярах та масках темного кольору типу «балаклава». Один з чоловіків був худорлявої статури, з довгим обличчям, другий чоловік був нижче зростом, крупної статури, в руках у нього був пістолет. ОСОБА_4, погрожуючи їй пістолетом, який вона сприймала як бойовий, став вимагати гроші та ключі від магазину, висловлюючи на її адресу погрози вбивством. Вона віддала гроші у сумі 4 765 грн. з поясу-гаманця та ключі від магазину. Після цього ОСОБА_4 наставив на неї пістолет та повів її до стійки, де поклав на підлогу обличчям вниз, на голову надів джинси, звязав їй руки та ноги двома відрізками мотузки, які він приніс з собою, зірвав золотий ланцюжок з шиї та почав питати де ще є гроші. В цей час ОСОБА_7 знайшов на столі її мобільний телефон. За її проханням телефон їй залишили. Під час скоєння нападу ОСОБА_4 впустив на підлогу пістолет, з якого випав магазин з круглими пульками. Потім нападники знайшли гроші у шухлядці за прилавком та пішли, зачинивши її всередині. Вона, будучи звязаною, доповзла до дверей та стала стукати ногами у двері. Хлопчики, які проходили повз магазин, почули її та покликали на допомогу. Зазначає про узгодженість дій ОСОБА_4 та ОСОБА_7.

В результаті дій обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_7 їй було спричинено матеріальну шкоду на суму 5910 грн. 08 коп., а потерпілій ОСОБА_9 на суму 20665 грн. 00 коп. Окрім матеріальних збитків, їй також було спричинено психологічну травму, вона зверталась до лікаря-невропатолога, проходила амбулаторне лікування у лікаря психіатра.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_4 клопотав про повторний допит потерпілої ОСОБА_10, посилаючись на те, що є розбіжності в її показаннях під час досудового розслідування та в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Обговоривши заявлене клопотання обвинуваченого про повторний допит потерпілої, колегія суддів, керуючись положеннями зазначеної норми процесуального закону, не побачила підстав для його задоволення, так як вважає, що суд першої інстанції цей доказ дослідив, дотримуючись принципу безпосередності, повністю, без будь-яких порушень.

Крім того, показання потерпілої ОСОБА_10 узгоджуються з протоколом огляду місця події від 05 вересня 2015 року, згідно з яким місцем огляду є приміщення магазину, розташованого у м. Дружківка на перехресті вулиць Леніна та Ушакова. В ході огляду було зафіксовано обстановку у магазині, виявлено та вилучено два фрагмента крученої мотузки довжиною 150см, в нижній частині мотузки мається вузлик, сліди рукавиці з поверхні дверей, у вигляді накраплених ділянок, сліди з поверхні коробки з-під взуття, сліди схожі на рукавички у вигляді окремих не окрашених ділянок (т.1 а.п.116-123).

Відповідно до протоколу особистого огляду від 06 вересня 2016 року у ОСОБА_11 було виявлено та вилучено мобільний телефон «Nokia 6303» з сім картою МТС та ланцюжок з кружевним плетінням загальною довжиною 28см (т.1 а.п.133-135).

В ході предявлення речей для впізнання потерпіла ОСОБА_10 7 вересня 2015 року впізнала вищезазначений ланцюжок як той, що був в неї викрадений 5 вересня 2015 року в магазині «Від 35+» м. Дружківка (т.1 а.п.138-141).

Згідно витягу зі звіту експерта-оцінювача №245 вартість ланцюжку із золота проби 585 вагою 8,03г на дату скоєння злочину складає 5 910,08 грн.(т.1 а.п.147-151).

Під час досудового розслідування потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_4 як особу, яка разом з ОСОБА_7 05 вересня 2015 року здійснила розбійний напад в магазині «Від 35+», який розташовано за адресою: Донецька область, м.Дружківка, вул.Леніна, що підтверджується відповідним протоколом предявлення особи для впізнання від 07 вересня 2015 року. Ця слідча дія була проведена в присутності захисника (т.1 а.п.153-156).

Згідно протоколу предявлення особи для впізнання від 09 вересня 2015 року потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка разом з ОСОБА_4 05 вересня 2015 року здійснила розбійний напад в магазині «Від 35+» (т.1 а.п.157-160).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №187 від 07 вересня 2015 року при обстеженні ОСОБА_10 було виявлено: синець тулубу і подряпина лівого плеча, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Синець утворився від дії тупого предмета, а подряпина від дії тупого з обмеженою поверхнею предмету, можливо у вказаний строк (т.1 а.п.180).

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що він працює таксистом. Обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_4 він знає в обличчя, часто їх бачив на залізничному вокзалі в м. Костянтинівка. Восени 2015 року він відвіз їх до м. Дружківка, в район церкви, що по вул. Леніна. У ОСОБА_7 в руках був якийсь пакет. Коли вони приїхали до м. Дружківка, ОСОБА_4 і ОСОБА_7 попросили його почекати. Після того як ОСОБА_7 та ОСОБА_4 повернулись, вони поїхали до м. Костянтинівка, при цьому ОСОБА_4, доставши з кишені грошові кошти в сумі 170 грн., розплатився з ним.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснила, що працює сторожем в пив-барі «Берізка», що в м. Костянтинівка. В вересні 2015 біля 18 год. вона зачинила приміщення пив-бару та вийшла винести сміття, при цьому в приміщенні залишився її чоловік, який, після її повернення, сказав їй, що його знайомий ОСОБА_4 залишив в барі пакет. На лавці біля столу вона побачила поліетиленовий пакет, який занесла до підсобного приміщення бару. Через деякий час даний пакет забрали співробітники міліції.

Згідно протоколу огляду місця події від 06 вересня 2015 року у підсобному приміщенні пив-бару «Березка», на столі був виявлений пакет з полімерного матеріалу чорного кольору, в якому знаходилися два пакети. Серед інших речей, в пакетах знаходились фрагмент тканини камуфляжної розмальовки (бандана), пара будівельних рукавиць, сонцезахисні окуляри, три фрагменти мотузки білого кольору, ніж, довжиною 15см, довжина леза 7,5см, ширина леза 1,5см, рукоять з дерева коричневого кольору, предмет чорного кольору з металу, зовнішнє схожий на пістолет, на зовнішній поверхні якого мається маркування: KWC made in TAIWAN №20502391; 177 cal 4.5mm (т.2 а.с.37-42).

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 не заперечував, що пістолет, який був вилучений 06 вересня 2015 року під час даної слідчої дії у підсобному приміщенні пив-бару «Березка» в м. Костянтинівка, належить саме йому, пояснивши, що носив його з собою для самозахисту.

Згідно висновку судово-балістичної експертизи №1706 від 13.09.2015 року пістолет, вилучений 06 вересня 2015 року за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, вул. Островського,220а, є пістолетом пневматичним газобалонної моделі КМ-45DHN, калібру 4,5мм, №20502291, виготовленим промисловим способом, виробництва Тайвань («KWS»), не є вогнепальною зброєю (т.2 а.п.43-45).

В ході предявлення речей для впізнання від 8 жовтня 2015 року, потерпіла ОСОБА_10 впізнала вилучений під час огляду місця події 06 вересня 2015 року у підсобному приміщенні пив-бару «Березка», який розташований за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, вул. Островського,220а, пістолет моделі КМ-45DHN, калібру 4,5мм чорного кольору, як той, з яким був здійснений розбійний напад на магазин «Від 35+» та яким їй погрожував незнайомий чоловік. Вона впізнала пістолет по магазину, який випав з пістолету під час розбійного нападу (т.1 а.п.201-206).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 7 вересня 2015 року, в ході огляду домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 розташованого за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, с. Іванопілля вул.Леніна, 17, під верхньою частиною крісла в кімнаті біля каміну було виявлено та вилучено грошові купюри номіналом 100грн. у кількості 4 штук, номіналом 200 грн. у кількості 2 штук (т.1 а.с.162-166).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 7 вересня 2015 року, в ході огляду домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_4, розташованого за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, сел. Іванопілля, вул.Метанідзе, 11, де мешкав обвинувачений ОСОБА_4, в приміщенні сараю, в залишках з-під кукурудзи, було виявлено та вилучено завернуті в поліетиленовий пакет та тканину, перевязані резинкою грошові купюри номіналом 100грн. у кількості 26 штук, номіналом 200 грн. у кількості 7 штук (т.1 а.с.169-175).

Обговорюючи доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_4 про невірну кваліфікацію його дій за ст. 187 КК України як розбій внаслідок невідповідності висновків суду характеру застосованого ним та ОСОБА_7 насильства до потерпілої та необхідності кваліфікації його дій як грабіж, колегія суддів підтримує висновки суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до п.12 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 6.11.2009р. погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства,

небезпечного для життя і здоров'я потерпілого (погроза вбити,

заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке

тілесне ушкодження з розладом здоров'я чи незначною втратою

працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації

можуть спричинити такі наслідки). У суду першої інстанції були всі підстави вважати погрози, висловлені нападниками на адресу потерпілої ОСОБА_10 реальними, такими, які потерпіла сприймала як небезпечні для свого життя та здоров'я, з високим ступенем можливої реалізації, оскільки останні, висловлюючи потерпілій погрози вбивством та фізичною розправою, поводили себе зухвало, погрожуючи пневматичним пістолетом, який зовні мав ознаки вогнепального та яким вони погрожували потерпілій.

Таким чином, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_4 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоровя особи, яка зазнала нападу (розбій), а ОСОБА_4 і як вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо не прийняття до уваги показань обвинуваченого ОСОБА_4 в частині того, що умисел на скоєння розбійного нападу виник у нього та ОСОБА_7 вже коли вони знаходилися в приміщенні магазину, та в діях обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення в інше приміщення», і що їх дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.187 КК України, оскільки магазин фактично ще працював, двері до магазину були відчинені, а обвинувачені вільно потрапили у приміщення магазину, з наступних підстав.

Вирішуючи це питання, суд першої інстанції обґрунтовано послався на приписи п.22 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 6.11.2009р. та правову позицію, яку висловив Верховний Суд України в постанові №5-15 кс12 від 15 листопада 2012 року, зазначивши, що якщо субєкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Тобто, ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою обвинувачені потрапили до приміщення магазину.

У судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 стверджувала, що обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_7 зайшли до магазину вже одягнуті у темний одяг, в темних окулярах та масках темного кольору типу «балаклава» і одразу стали погрожувати їй пістолетом та вимагати у неї гроші. Тобто, вони попередньо підгодовувались до скоєння розбійного нападу, метою їх проникнення до магазину є саме заволодіння будь-яким майном, що знаходилось в магазині, а тому в їх дій присутня кваліфікуюча ознака розбою як вчинений з проникненням у приміщення.

Також колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_4 про відсутність попередньої змови з ОСОБА_7 на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, поєднаному з проникненням у приміщення магазину та розцінив його позицію щодо часткового визнання своєї винуватості, як засіб захисту від предявленого обвинувачення, з метою уникнути відповідальності за вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 в тій частині, що він є громадянином ОСОБА_8, вірменином та вручення йому процесуальних документів на українській мові, без їх перекладу на вірменську мову, є порушенням його права на захист, колегія суддів вважає необґрунтованими за наступного.

Відповідно до положень ст.29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб.

Відповідно до вимог підпункту е пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що при вирішення питання про залучення перекладача визначальним є впевненість суду, що обвинувачений дійсно не володіє, або недостатньо володіє державною мовою. Хоча закон не встановлює критеріїв, за якими суд має визначитись в цьому питанні, такі розяснення містяться в рішеннях Європейського суду з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини в справі «К. проти Франції» від 7.12.1983 року дійшов наступного висновку : « п. 8. ... Як видно з рішення трибуналу, заявник народився і здобув освіту у Франції і йому не було важко розуміти й спілкуватися французькою мовою, якою вели провадження в суді. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті (e) пункту 3 статті 6, очевидно, застосовне тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею».

В рішенні « Камасінскі проти Австрії» від 19.12.1989 Суд констатував:

«Втім, підпункт (е) пункту 3 ... не вимагає письмового перекладу повністю всіх письмових доказів або офіційних документів, повязаних із процесом. Забезпечувана допомога перекладача має надати можливість обвинуваченому ознайомитись з наявними проти нього доводами і здійснювати захист, зокрема, даючи йому змогу викласти судові свою версію подій».

Перевіряючи доводи апеляції в цьому аспекті, колегія суддів встановила наступне.

Обвинувачений ОСОБА_4 народився 22 червня 1976 року в ОСОБА_8.

В 1999 році він прибув в Україну та проживав в ІНФОРМАЦІЯ_7 та отримав посвідку на постійне проживання в Україні (а.с.211 т.1). Тобто на території України він проживає майже 17 років. За час проживання в Україні він 7 разів притягувався до кримінальної відповідальності та стільки ж засуджувався судами України. При цьому 4 вироки суду винесені українською мовою. Як вбачається з вироків суду та пояснень ОСОБА_4, жодного разу в судових процесах перекладач участі не приймав та ОСОБА_4 про його залучення не заявляв. Більше того, в деяких кримінальних провадженнях навіть не приймав участі захисник. ОСОБА_4 був засуджений вироком Костянтинівського міськрайонного суду від 25 лютого 2016 року, який він оскаржив в апеляційному порядку (а.с.59-63, 81 т.2). Колегією суддів було прослухано звукозапис судового засідання 07.06.2016 року, де ОСОБА_4 приймав участь в судовому засіданні апеляційного суду, жодних заяв в частині нерозуміння ним української мови, про переклад судового рішення, про залучення перекладача не заявляв.

Крім того, з протоколу допиту ОСОБА_4 як підозрюваного 7 вересня 2016 року, який надано прокурором, вбачається, що ОСОБА_4 була вручена памятка про права та обовязки, які йому розяснені та зрозумілі, йому розяснено право мати перекладача та він заявив, що послуг перекладача не потребує, виявив бажання давати показання російською мовою. При цьому, а також на протязі всього досудового розслідування приймав участь захисник ОСОБА_14

Під час досудового розслідування усі слідчі дії проводились за участі захисника, документи кримінального провадження складались в присутності обвинуваченого та його захисника. Всі процесуальні документи ОСОБА_4 підписував власноручно, надавав пояснення. Захисник досконально володіє як українською, так і російською мовами. Отже, посилання захисника на те, що докази винуватості обвинуваченого збиралися з порушення останнього права на захист, тобто без перекладача, є безпідставними.

Із аудіозапису судового засідання в кримінальному провадженні встановлено, що під час підготовчого судового засідання 23.12.2015 року, в судовому засіданні 9.02.2016 року були присутні захисники, обвинуваченим вручались памятки про права та обовязки, будь-яких клопотань про залучення перекладача ОСОБА_4 не заявляв. Більше того, після оголошення обвинувального акту, ОСОБА_4 заявив, що він отримав обвинувальний акт, йому зрозуміло обвинувачення.

Вперше питання про залучення перекладача на вірменську мову ОСОБА_4 поставив лише в апеляційній інстанції. В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_4 заявив, що не потребує перекладача з української на російську мову.

Із аудіозапису судового засідання суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_4 чудово розуміє українську мову, давав чіткі та послідовні відповіді на питання, поставлені як українською, так і російською мовами, виклав свою версію подій, вживав юридичні терміни щодо кваліфікації його дій, інших обставин справи, що підлягали доказуванню.

Право ОСОБА_4 давати показання тою мовою, якою він бажав російською, судом першої інстанції було забезпечено повною мірою, будь-яких заяв про необхідність залучення перекладача від нього не надходило, в провадженні приймав участь захисник. В силу особливості регіону, де проходить кримінальне провадження, всі свідки та потерпілі в судовому засіданні давали пояснення російською мовою.

В судовому засіданні апеляційного суду безпосередньо встановлено, що будь-яких труднощів в розумінні української мови у ОСОБА_4 немає.

Таким чином, колегія суддів констатує відсутність підстав вважати ОСОБА_4 таким, що не розуміє та не достатньо володіє українською мовою, та вважає, що сторона захисту в цій частині зловживає своїми правами, її позиція є недобросовісною, направлена на затягування судового розгляду та є бажанням виправдати або будь-яким чином зганьбити певні дії чи покази обвинуваченого, які вчинялись чи надавались ним раніше.

Колегія судів також не вбачає підстав погоджуватись з твердженням обвинуваченого про неналежне надання йому правової допомоги захисником ОСОБА_14 З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник був присутній під час проведення слідчих дій, де його участь є обовязковою, знайомився з матеріалами провадження, приймав участь у всіх судових засіданнях. Після зміни обвинувачення прокурором в судовому засіданні 24.06.2016 року ОСОБА_4 на питання головуючого судді заявив, що обвинувачення йому зрозуміле та він повністю визнає свою вину (а.с.84-85 т.2, аудіо запис). При цьому був присутній захисник ОСОБА_14 Будь-яких заяв під час судового розгляду про неналежне виконання захисником своїх обовязків ОСОБА_4 не заявляв.

Та обставина, що захисник не подав апеляційну скаргу на вирок суду, не може свідчити про неналежне виконання ним своїх обовязків під час досудового розслідування та судового провадження як складову порушення права на захист, так як є розсудом захисника уже після завершення провадження у суді першої інстанції.

Твердження ОСОБА_4 в тій частині, що він був допитаний під час досудового розслідування без участі захисника не підтверджуються наявними матеріалами кримінального провадження, більше того, судом першої інстанції прийняті до уваги лише докази, які безпосередньо були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що помякшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винних, які не працюють, за місцем мешкання характеризуються посередньо. Врахував суд також і стан здоровя обвинуваченого ОСОБА_7 та призначив покарання в мінімальному розмірі санкції статті. Як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_4, суд обґрунтовано визнав рецидив злочинів.

Призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_4 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для їх виправлення й попередження нових злочинів.

Даних, які би свідчили, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_4 допущено неправильне застосування кримінального закону чи істотне порушення кримінального процесуального закону, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_4 є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі ст.72 ч. 5 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_7 слід зарахувати час утримання їх під вартою як попереднє увязнення з 25 червня 2016 року по 20 грудня 2016 року із розрахунку один день утримання під вартою за два дні позбавлення волі. Крім того, як встановлено в судовому засіданні, фактично ОСОБА_7 та ОСОБА_4 були затримані 6 вересня 2015 року ( а не 7 вересня 2015 року, як зазначив суд першої інстанції), тому у строк відбуття їм покарання слід зарахувати 6 вересня 2015 року, і цей день 6 вересня 2015 року у строк відбуття покарання слід рахувати на підставі ст. 72 ч.5 КК України із розрахунку один утримання під вартою за 2 дня позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 24 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_4 за ст. 187 ч.3 КК України залишити без змін.

На підставі ст.72 ч. 5 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_7 зарахувати час утримання їх під вартою як попереднє увязнення 6 вересня 2015 року та з 25 червня 2016 року по 20 грудня 2016 року із розрахунку один день утримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали, а обвинувачені, які утримуються під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: