Постанова № 63675628, 20.12.2016, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2016 року м. ПолтаваСправа № 816/1396/16

Полтавський окружний адміністративний суд колегією у складі:

головуючого судді Ясиновського І.Г.,

суддів Бойка С.С. , Канигіної Т.С. ,

за участю: секретаря судового засідання Петренко О.В.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2 поліції України ОСОБА_3,

представника відповідача ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Центральної атестаційної комісії № 2 Апарату ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів, -

В С Т А Н О В И В:

29 серпня 2016 року ОСОБА_6 (надалі по тексту також - позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Центральної атестаційної комісії № 2 Апарату ОСОБА_2 поліції України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправним та скасування рішення від 16 серпня 2016 року стосовно майора поліції ОСОБА_6 (оперуповноваженого управління захисту економіки в Полтавській області ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України), яким останнього визнано таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

11 жовтня 2016 року, через канцелярію суду, представник позивача подав клопотання про збільшення позовних вимог та просив визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України від 27.09.2016 №229 о/с "Про звільнення зі служби в поліції за пунктом 7 частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію" Пилипенка Сергія Васильовича", поновити ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки платника податків 300367236) на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Полтавській області з 30 вересня 2016 року, стягнути з ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України на користь ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки платника податків 300367236) середній заробіток за час вимушеного прогулу, стягнути на користь ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки платника податків 300367236) витрати на правову допомогу в розмірі 5000 грн.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримала та просила суд їх задовольнити.

Відповідач - Центральна атестаційна комісія № 2 Апарату ОСОБА_2 поліції України, у судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, правом подати до суду заперечення на адміністративний позов не скористався.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2016 року залучено до участі у справі в якості відповідача ОСОБА_2 поліцію України.

Представник відповідача - ОСОБА_2 поліції України у судовому засіданні проти задоволення адміністративного позову заперечувала. У письмових поясненнях відповідач вказує на правомірність призначення, проведення та визначення результатів атестації. Зазначає, що атестування проведено відповідно до Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію", оскільки саме за результатами атестування може бути вирішено питання про відповідність особи посаді, а також перспектив подальшої службової карєри. Також зазначає, що атестування позивача проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465.

Ухвалою суду від 08.12.2016 залучено до участі у справі другого відповідача ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України, при цьому змінивши процесуальний статус третьої особи на процесуальний статус відповідача.

Представник відповідача - ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України, у судовому засіданні проти задоволення адміністративного позову заперечувала, просила відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що атестацію позивача проведено відповідно до Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію", у порядку, визначеному Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Міністерством внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465. Позивач добровільно погодився на проходження атестації та повністю пройшов її процедуру. Звільнений зі служби в поліції за результатами атестування, висновки якого обов'язкові для начальника ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, представників відповідачів, вивчивши та дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступні обставини та відповідні правовідносини.

З матеріалів справи вбачається, що 11.11.2015 наказом № 177 о/с Голови ОСОБА_2 поліції України, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015 по управлінню захисту економіки в Полтавській області, зокрема ОСОБА_6 (М-253632), який мав спеціальне звання "майор міліції", оперуповноваженим, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції" (т. 1 а.с. 55).

20.11.2015 Головою ОСОБА_2 поліції України видано наказ № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції України, головних управлінь ОСОБА_2 поліції в Київській області та м. Києві", пунктом 1 якого визначено, зокрема проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (т.1 а.с.25).

Наказом ОСОБА_2 поліції України від 29.07.2016 № 651 створено та затверджено склад Центральної атестаційної комісії № 2 ОСОБА_2 поліції України (т.2 а.с. 154-155).

16 серпня 2016 року Центральною атестаційною комісією № 2 Апарату ОСОБА_2 поліції України проведено атестування ОСОБА_6 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Полтавській області.

За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційною комісією зроблено висновок про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендовано звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність" (т. 1 а.с. 86).

27 вересня 2016 року т.в.о. начальника ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України ОСОБА_7, на підставі висновку центральної атестаційної комісії від 16 серпня 2016 року, винесено наказ № 229 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_6 (М-253632), оперуповноваженого управління захисту економіки в Полтавській області (т. 1 а.с. 119).

Позивач не погодився із зазначеними рішеннями відповідачів, прийнятими за результатами проведення даної атестації, у звязку з чим звернувся до суду із цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ (далі Закон № 580-VІІІ) ОСОБА_2 поліція України (далі поліція) це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з статтею 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 57 Закону № 580-VІІІ визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

У частині п'ятій статті 57 Закону № 580-VІІІ зазначено, що порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, частина друга статті 57 Закону № 580-VІІІ кореспондується з пунктом 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі Інструкція № 1465).

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону № 580-VІІІ передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: у силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі № 21-13а14.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, стосовно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Суд звертає увагу на те, що статтею 57 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ від 20.11.2015 № 210 о/с містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Проте суд зазначає, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Водночас відповідачами не доведено, що ОСОБА_6 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до вищезазначених норм права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вже вище зазначено, 11.11.2015 наказом № 177 о/с Голови ОСОБА_2 поліції України, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015 по управлінню захисту економіки в Полтавській області, зокрема ОСОБА_6 (М-253632), який мав спеціальне звання "майор міліції", оперуповноважений управління захисту економіки в Полтавській області, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції".

Отже, позивач прийнятий на службу заступника начальника відділу управління захисту економіки в Полтавській області шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому, накази не містять умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до статті 58 Закону 580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідачами не доведено, що ОСОБА_6 було призначено на посаду тимчасово.

Крім того, суд звертає увагу, що у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_6 від 16.08.2016 (т. 1 а.с. 56-57) атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону 580-VІІІ.

Суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону 580-VІІІ, для призначення відповідачем атестації позивача не було.

Відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 у справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20.12.1990 №565-XII "Про міліцію", Законом України від 02.12.1990 №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15.

Враховуючи те, що положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про ОСОБА_2 поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI (далі Закон № 4312-VI).

Статтею 12 Закону № 4312-VI визначені категорії працівників, які не підлягають атестації, зокрема згідно з частиною першою цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Матеріалами справи підтверджено, що позивача призначено на посаду з 07.11.2015 наказом голови ОСОБА_2 поліції України від 11.11.2015 № 177 о/с, тому позивач не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016.

З пояснень представника позивача судом встановлено, що керівником поліції не приймалось рішення про проведення атестації стосовно позивача.

При цьому, за приписами ч.4 ст. 57 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію" рішення про проведення атестування має прийматися саме керівником поліції стосовно конкретного працівника.

Відсутність наказу про проведення атестації стосовно позивача підтверджує протиправність дій ОСОБА_2 поліції України щодо призначення атестації позивача та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Відповідно до частини 2 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Оскільки у ОСОБА_2 поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач, до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 № 210, а тому колегія суддів дійшла висновку, що у цьому випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання дій ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_6 протиправними.

Аналізуючи рішення Центральної атестаційної комісії № 2 ОСОБА_2 поліції України від 16.08.2016 про визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (пункт 9 Розділу ІV Інструкції № 1465).

З атестаційного листа стосовно позивача вбачається, що ОСОБА_6 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема на професійному рівні підготовлений на достатньо високому рівні.

Висновок прямого керівника, зазначений у атестаційному листі, "займаній посаді відповідає" (т.1 а.с. 56).

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу (пункт 10 Розділу ІV Інструкції № 1465).

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач отримав 22 бали на тестування загальних навичок та 28 балів з професійного тестування. Суд зазначає, що відповідачами не надано пояснення стосовно порядку визначення зазначених балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Згідно з протоколом ОП № 15.00024819.0063468 від 16.08.2016 засідання Центральної атестаційної комісії №2 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів атестаційною комісією зазначено не було.

У протоколі ОП № 15.00024819.0063468 від 16.08.2016 вказано, що членами Центральної атестаційної комісії №2 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_2 поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення особою, яка зазначена Головою Центральної атестаційної комісії №2, поставлено на голосування рішення, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування "за" 4, "проти" - 0 (т.1 а.с. 86).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_6 , з яким він ознайомлений 22.08.2016 (т.1 а.с. 57 зі звороту).

Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов висновку про необґрунтованість прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до пункту 17 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

При цьому, приймаючи таке рішення як "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", відповідачами не дотримано справедливої рівноваги (балансу) стосовно прийнятого рішення та інтересів особи.

Суд зазначає, що "справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар".

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

З урахуванням вищезазначеного колегія суддів дійшла висновку, що висновок Центральної атестаційної комісії №2 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо ОСОБА_6 є протиправним, здійснений без правових підстав для проведення атестації, а отже, підлягає скасуванню.

Пунктом 28 Інструкції порядок проведення атестування поліцейських, встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

27 вересня 2016 року т.в.о. начальника ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України ОСОБА_7, на підставі висновку центральної атестаційної комісії від 16 серпня 2016 року, винесено наказ № 229 о/с "По особовому складу" про звільнення 30 вересня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_6 (М-253632), оперуповноваженого управління захисту економіки в Полтавській області (т. 1 а.с. 119).

Стосовно доводів позивача про звільнення його під час тимчасової непрацездатності, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13.11.2001 року № 455 тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

У разі лікування в стаціонарі листок непрацездатності видається лікуючим лікарем спільно з завідувачем відділення за весь період стаціонарного лікування.

Лікарняний видається з дня встановлення непрацездатності, окрім лікування в стаціонарі, де листок непрацездатності видається лікуючим лікарем спільно з завідувачем відділення за весь період стаціонарного лікування. Після закінчення лікування листок непрацездатності закривається та може бути пред'явлений роботодавцю для виплати відповідної допомоги.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського №522 (т. 2 а.с. 170), у період з 30.09.2016 по 07.10.2016 позивач перебував на лікуванні в Територіальному медичному обєднанні МВС України по Полтавській області.

Згідно із частиною третьою статті 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Таким чином, чинним законодавством встановлено заборону звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Як роз'яснено у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" - правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 Кодексу законів про працю України, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства України, здійснюється з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Як вбачається з наказу ГУНП в Полтавській області від 27.09.2016 року № 229 о/с, звільнення ОСОБА_6 30 вересня 2016 року відбулося у період його тимчасової непрацездатності.

Враховуючи наведене та те, що суд дійшов висновку про протиправність рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Апарату ОСОБА_2 поліції України від 16.08.2016 року, яке оформлене протоколом від 16.08.2016 року та зазначення в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_6, то наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України від 27 вересня 2016 року № 229 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію".

Відповідно до пункту 4 Розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

З огляду на викладене суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_6 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Полтавській області з 01 жовтня 2016 року.

Згідно абзацу 5 пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України від 09.12.2016 №867 розрахунок середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_6 на момент звільнення 30.09.2016 складав 184,43 грн.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 01.10.2016 по 20.12.2016 складає 14938,83 грн (81 день х 184,43 грн).

З огляду на викладене, суд вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стосовно клопотання позивача про відшкодування витрат на правову допомогу в розмірі 5 000 грн ОСОБА_6, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.

З аналізу наведеної правової норми вбачається, що належним підтвердженням витрат пов'язаних з оплатою правової допомоги є договір про надання правової допомоги та документ, який свідчить про оплату послуг, оформленого у встановленому законом порядку (квитанція, платіжні доручення тощо).

На підтвердження факту понесення позивачем витрат до суду надано витяг з договору про надання правової допомоги від 07.09.2016 №0709-2016, ордер на надання правової допомоги, свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю, акт про приймання виконаних юридичних послуг (наданої правової допомоги) від 07.12.2016 та квитанцію від 11.10.2016 №10/16 на суму 5 000 грн /т. 1 а.с. 41-42, т.2 а.с. 177-180/.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах" від 20.12.2011 N 4191-VI розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Документально підтверджена сума витрат на правову допомогу за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні у відповідності до поданого позивачем розрахунку становить 1740 грн. та сума витрат на правову допомогу за 30 хв. під час ознайомлення з матеріалами справи в суді становить 290 грн., її розмір відповідає наведеним вище вимогам Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах".

Зважаючи, що позивачем та представником позивача визначено та погоджено час участі представника у судових засіданнях у розмірі 3 годин та 30 хв. під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, враховуючи задоволення вимог ОСОБА_6, суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення заяви позивача про стягнення документально підтверджених витрат на правову допомогу, а саме у розмірі (((580 грн/60 хв.* 30 хв.)) + (580 грн * 3 години) = 2030 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_6 до Центральної атестаційної комісії № 2 Апарату ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів задовольнити.

Визнати протиправними дії ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_6.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 2 ОСОБА_2 поліції України від 16 серпня 2016 року, яке оформлене протоколом від 16 серпня 2016 року № 15.00024819.0063468 та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_6.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України № 229 о/с від 27 вересня 2016 року в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_6, оперуповноваженого управління захисту економіки в Полтавській області за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_6 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Полтавській області з 01 жовтня 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України на користь ОСОБА_6 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01 жовтня 2016 року по 20 грудня 2016 року в розмірі 14938,83 грн з відповідним відрахуванням обовязкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Стягнути на користь ОСОБА_6 за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_4 захисту економіки ОСОБА_2 поліції України витрати на правову допомогу в розмірі 2030,00 грн (дві тисячі тридцять гривень).

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд.

Повний текст постанови складено 26 грудня 2016 року.

Головуючий суддя ОСОБА_8 суддя суддя ОСОБА_9 ОСОБА_10