Постанова № 63673390, 07.12.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2016 р. Справа№ 910/6284/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Коршун В.В. дов. б/н від 20.04.2016 р.

від відповідача: Трощинський Ю.М. дов. №2/3-04/165 від 19.04. 2016р.

Герасюк О.Л. дов. №2/3-04/165 від 19.04. 2016р.

Бодрова С.В. дов. №ц-2/3-04/95 від 11.03. 2016р.

Щербина В.М. дов. №ц-2/3-04/183-16 від 29.04.2016р.

від третьої особи 1: не з'явились.

від третьої особи 2: не з'явились.

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2016р.

у справі № 910/6284/16 (суддя Карабань Я.А. (головуючий),

судді Дупляк О.М., Демидов В.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія"

2) Приватне акціонерне товариство "Запоріжвогнетрив"

про стягнення заборгованості у розмірі 1 450 977,71грн.

В судовому засіданні 07.12.2016р. відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ОМЕГА ПЛЮС" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної адміністрації залізничного транспорту України "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" (далі - відповідач) про стягнення заборгованості в розмірі 1 450 977,71 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що під час отримання вантажу, перевезення якого здійснювалось залізничним транспортом, ним було виявлено відсутність на вагоні одного запірно-пломбувального пристрою та невідповідність між фактичною кількістю вантажу та кількістю зазначеною у товаросупровідних документах. Залізницею, як перевізником, позивачу у складанні документів, які засвідчують обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, та відшкодуванні вартості вантажу, якого не вистачає, відмовлено.

Вважаючи, що його права порушені позивач, просив стягнути з відповідача вартість вантажу, якого не вистачає, з урахуванням сплаченого ПДВ у розмірі 1 450 977,71 грн.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідача Державну адміністрацію залізничного транспорту України "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" замінено її правонаступником Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.08.2016р. у справі №910/6284/16 позов задоволено частково.

Стягнуто з відповідача на користь позивача вартість вантажу, якого не вистачає, з урахуванням сплаченого податку на додану вартість у розмірі 1 448 063,48 грн. та витрати по сплаті судового збору в сумі 21 720, 96 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач повторно звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судом норм матеріального права, неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішення, обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про відсутність вини залізниці у виявленій недостачі вантажу, оскільки, товар був прийнятий ПрАТ "Запоріжвогнетрив" без претензій.

Відповідно до протоколу передачі справи раніше визначеному головуючому судді справу 05.10.2016р. передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.10.2016р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 07.12.2016р.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 07.12.2016р. підтримали апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 07.12.2016р. заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін, з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Представники третіх осіб-1,2 в судове засідання апеляційної інстанції 07.12.2016р., будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, не з'явилися, причини їх неявки суду не відомі. Оскільки їх явка в судове засідання обов'язковою не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 29.05.2015р. між компанією PB&P Business Group OU та товариством з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія" (далі - ТОВ "Завод ХіТ Технологія") був укладений контракт № 150529 (далі - контракт), згідно з умовами якого компанія PB&P Business Group OU зобов'язувалась передати цинк металевій в чушках марки Ц0А, ЦВ або ЦВ0 (ДСТУ 3640-94) (далі - товар або вантаж), а ТОВ "Завод ХіТ Технологія" зобов'язувалось вказаний товар прийняти та оплатити.

Пунктом 1.1 контракту передбачено, що чушки упаковуються в пакети вагою 970-1100 кг. На кожний пакет кріпиться товарний ярлик, у якому, зокрема, зазначаються відомості про отримувача, номер та вага (брутто, нетто) пакету.

Відповідно до п. 2.5 контракту виробник товару завод: ТОО "Казцинк", Республіка Казахстан, 071300, ВКО м. Риддер, вул. Тохтарова, 21.

Згідно з п. 3 специфікації № 1 від 22.06.2015р. до контракту, вантажоотримувачем є товариство з обмеженою відповідальністю "ОМЕГА ПЛЮС" (далі - ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС").

29.12.2014р. між ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" та ТОВ "Завод ХіТ Технологія" був укладений договір на виконання робіт (послуг) № 1229/2 (далі - договір на виконання робіт), згідно з умовами якого ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" зобов'язувалось виконати роботи, пов'язані з перезавантаженням вантажу ТОВ "Завод ХіТ Технологія", а останнє зобов'язувалось прийняти вказані роботи та оплатити їх.

Специфікацією № 1 до договору на виконання робіт визначено найменування робіт (послуг), що надає ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС", серед яких, зокрема, організація і контроль взаєморозрахунків із залізницею, послуги залізничної станції (подання-прибирання вагонів, користування вагонами, послуги ТЕХПД).

27.12.2010р. між публічним акціонерним товариством "Запоріжвогнетрив", правонаступником якого є приватне акціонерне товариство "Запоріжвогнетрив" (далі - ПрАТ "Запоріжвогнетрив") та державним підприємством "Придніпровська залізниця" був укладений договір № ПР/ДН-3-10-1818/НЮдч-192-18-13483 про експлуатацію залізничної під'їзної колії відкритого акціонерного товариства "Запоріжвогнетрив" при станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці (далі - договір про експлуатацію залізничної під'їзної колії), згідно з умовами якого ПрАТ "Запоріжвогнетрив" є власником під'їзної колії, що примикає до парної горловини парку "Б" станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці через стрілочний перевід № 174, та обслуговується власним локомотивом.

З умов договору про експлуатацію залізничної під'їзної колії, зокрема, вбачається, що колії № 13 та № 14 парку "Б" станції Запоріжжя-Ліве також належать ПрАТ "Запоріжвогнетрив".

Відповідно до пп. 14.15 п. 14 договору про експлуатацію залізничної під'їзної колії за умовами цього договору вагони подаються, зокрема, контрагенту ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС".

Згідно п. 64 Статуту залізниць України (далі - Статут) до залізничних під'їзних колій належать колії, що з'єднані із загальною мережею залізниць безперервною рейковою колією і які належать підприємствам, підприємцям, організаціям та установам незалежно від форм власності, а також громадянам - суб'єктам підприємницької діяльності (далі - підприємство). Під'їзні колії призначено для транспортного обслуговування одного або кількох підприємств у взаємодії із залізничним транспортом загального користування.

В свою чергу, 04.12.2014р. між ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" та ПрАТ "Запоріжвогнетрив", був укладений договір на надання послуг залізничним транспортом № 2014/675 (далі - договір № 2014/675), згідно з умовами якого ПрАТ "Запоріжвогнетрив" зобов'язувалось надавати послуги з подання та прибирання вагонів ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС", а останнє зобов'язувалось оплачувати отримані послуги.

Відповідно до п. 2.1 договору № 2014/675, послуги з подання та прибирання вагонів передбачають у цілодобовому режимі перевезення вагонів, що прибувають на адресу ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС", зі станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці та з під'їзної колії публічного акціонерного товариства "Запоріжсталь" на фронт завантаження-розвантаження і в зворотному напрямку відповідно до наданих ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" перевізних документів.

01.04.2015р. між ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" та публічним акціонерним товариством "Запоріззький металургійний комбінат "Запоріжсталь" (далі - ПАТ "Запоріжсталь") був укладений договір на надання послуг залізничним транспортом № 31979688/3/15/1 (далі - договір № 31979688/3/15/1), згідно з умовами якого ПАТ "Запоріжсталь" зобов'язувалось надавати послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом (послуги з перевезення вагонів), а ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" зобов'язувалось вказані послуги приймати та оплачувати.

Як вбачається з оригіналу накладної №Л0799000 та дорожньої відомості №Л0799000, 06.06.2015р. вантажовідправником ТОО "Казцинк" зі станції відправлення Защита-КЗХ 713007 у вагоні №52685450 для вантажоодержувача ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" був відправлений вантаж - цинк.

17.06.2015р. вагон №52685450 перетнув митний кордон України, про що зазначає представник залізниці у додаткових поясненнях, поданих 03.06.2016р., а також підтверджується відбитком штампу Харківської обласної митниці на оригіналі накладної №Л0799000.

Також, 17.06.2015р. на залізничній станції Купянськ-Сортувальний Південної залізниці щодо вагону №52685450 був складений акт загальної форми № 25403. Підставою для складання вказаного акту визначено комерційну несправність, виявлено з обох боків вагону свіже зварювання вушка дверної стійки, другий пічний люк, встановлено, що ЗПП (запірно-пломбувальні пристрої) тотожні залізничному документу, доступу до вантажу немає.

19.06.2015р. на станцію призначення - Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці, прибув вагон №52685450 з вантажем цинк (ДСТУ 3640-94), що підтверджується дорожньою відомістю №Л0799000, копія якої долучена до матеріалів справи.

З дорожньої відомості №Л0799000 вбачається, що вагон №52685450 був опломбований шістьма запірно-пломбувальними пристроями "Універсал-1 М" №0940395, №0940396, №0940397, №0940398, №0940399, №0940400.

10.07.2016р. представник ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" звернувся до залізниці із заявкою на видачу вантажу, в якій просив перевірити вагу вантажу - цинк, у зв'язку з виявленням відсутності з однієї сторони вагону №52685450 накидки, а з іншого - пломби відправника №0940396.

Співробітник залізничної станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці о 16 год. 40 хв. підтвердив наявність п'яти запірно-пломбувальних пристроїв відправника №0940395, №0940397, №0940398, №0940399, №0940400; вказав, що доступу до вантажу немає. Викладене також зазначене у заявці на видачу вантажу від 10.07.2015р.

Проте, комерційний акт складений не був.

13.07.2015р. ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" звернулось до Запорізької дирекції Придніпровської залізниці та начальника залізничної станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці зі скаргою № 0713/1, в якій зазначило що згідно з вимогами Правил видачі вантажів у випадку коли при передаванні вагонів чи контейнерів буде виявлено несправність пломб (ЗПП), їх відсутність, якщо у перевізних документах є відмітка про їх накладання, видача вантажу провадиться за участю представника залізниці із складанням у відповідних випадках комерційного акта. У таких випадках вагони, контейнери до перевірки вантажу пломбуються пломбами (ЗПП) станції із складанням акта загальної форми і до прибуття представника станції для перевірки вантажу не вважаються переданими в користування одержувачу.

ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" зазначало, що в порушення наведених положень, 10.07.2015р. о 16 год. 40 хв. співробітником станції Запоріжжя-Ліве був здійснений огляд вагона №52685450 без представника ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" та в терміновому порядку відправлений зі станції Запоріжжя-Ліве через станцію Силікатна на під'їзну колію ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС". Крім того, ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" вказало, що на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій. Враховуючи викладене, ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" просило направити уповноваженого представника залізниці для складання комерційного акту щодо вагону №52685450 з обов'язковою участю представника Товариства.

У відповідь на вищевказану скаргу відокремлений структурний підрозділ "Запорізька дирекція залізничних перевезень" державного підприємства "Придніпровська залізниця" направив лист № ДН-3-02-81/548 від 16.07.2015р., а керівник станції Запоріжжя-Ліве - лист № 733 від 16.07.2015р., в яких зазначалось, що вагон №52685450 був прийнятий на під'їзну колію ПрАТ "Запоріжвогнетрив" без претензій, а скарга направлена з порушенням строку встановленого п. 16 Правил складання актів.

17.07.2015р. був складений акт експертизи Запорізької торгово-промислової палати № И-27 (серія АЄ № 118494), згідно з яким у вагоні №52685450 було виявлено невідповідність між даними товаросупровідних документів вантажовідправника та фактичною наявністю вантажу щодо його кількості: нестача складає 17 вантажних місць (пакетів) у загальній кількості 918 чушок цинку, загальною масою нетто 18447 кг.

Також було встановлено, що невідповідність у кількості виникла до надходження на склад вантажоотримувача та виявлена під час приймання товару.

За результатами зовнішнього огляду вагону №52685450 встановлено:

- бокові люки вагону зачинені, без видимих слідів відкриття;

- на зсувних дверях, з одного боку вагону, на накидній петлі дверного замка відсутній один запірно-пломбувальний пристрій з відтиском "Універсал-1М/0940396", вказаний в залізничній накладній вантажовідправника №Л0799000;

- на зсувних дверях з іншого боку вагону, відірвана з місця встановлення по зварювальному шву пломбувальна планка для накидної петлі дверного замка;

- на зсувних дверях з кожного боку вагону встановленні запірно-пломбувальні пристрої вантажовідправника, зазначені в залізничній накладній вантажовідправника;

- з одного боку на зсувних дверях вагона встановлені три справних запірно-пломбувальних пристрої з відтисками: "Універсал-1М КЗХ-15/0940398"; "Універсал-1М КЗХ-15/0940399"; "Універсал-1М КЗХ-15/0940400";

- з іншого боку на зсувних дверях вагона встановлені два справних запірно-пломбувальних пристрої з відтисками: "Універсал-1М КЗХ-15/0940395"; "Універсал-1М КЗХ-15/0940397";

- пломбувальний трос на запірно-пломбувальних пристроях повністю не затягнутий, що сприяє відчиненню дверей вагона без порушення цілісності запірно-пломбувальних пристроїв;

- на зсувних дверях вагону відсутні металеві скрутки.

В результаті відкриття зсувних дверей вагону у крайнє положення, без порушення цілісності запірно-пломбувальних пристроїв, утворюється проміжок (отвір), що може забезпечити доступ до вмісту вагону.

25.08.2015р. ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" звернулось до Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця" з претензією №0825/1, просило сплатити вартість вантажу, якого не вистачає, з урахуванням сплаченого податку на додану вартість.

У відповідь на вищевказану претензію департамент комерційної роботи Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця" направив ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" лист № ЦМ-ЦКЗХ-2/15 від 09.02.2016р., яким повідомив про відхилення претензії, вважав, що вина залізниці відсутня.

У зв'язку з цим, ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" звернулось до суду, просило стягнути з публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - ПАТ "Українська залізниця") вартість вантажу, якого не вистачає, з урахуванням сплаченого ПДВ у розмірі 1 450 977,71 грн, з яких 1 234 273,02 грн - вартість вантажу, якого не вистачає; 216 704,69 грн - сплачений податок на додану вартість.

Місцевий господарський суд, частково задовольняючи позов, дійшов висновку, що залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі іншому підприємству.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного господарського суду, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 307 Господарського кодексу України договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства.

За договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату (ч. 1 вказаної статті)

Згідно з ч. 5 ст. 307 Господарського кодексу України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Сторони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зобов'язань.

Статтею 1 Закону України "Про залізничний транспорт" встановлено, що міжнародне залізничне сполучення - перевезення пасажирів, вантажів, багажу, вантажобагажу та пошти між Україною та іноземними державами.

Судом встановлено, що перевезення вантажу вагоном №52685450 здійснювалось між Республікою Казахстан та Україною, що є міжнародним залізничним сполученням.

Відповідно до положень Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення (далі - УМВС) Республіка Казахстан та Україна є країнами-учасницями цієї Угоди, отже положення УМВС застосовуються до спірних правовідносин.

За відсутності відповідних положень у даній Угоді застосовується національне законодавство тієї Сторони, в якій уповноважена особа реалізує свої права (ст. 5 УМВС).

Згідно з п. 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.

Комерційний акт складається для засвідчення, зокрема, невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.

Залізниця зобов'язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.

Підставою для складання вказаного акту визначено комерційну несправність, виявлено з обох боків вагону свіже зварювання вушка дверної стійки, другий пічний люк, встановлено, що ЗПП (запірно-пломбувальні пристрої) тотожні залізничному документу, доступу до вантажу немає.

Судом встановлено, що 17.06.2015р. на залізничній станції Купянськ-Сортувальний Південної залізниці щодо вагону №52685450 був складений акт загальної форми № 25403 у зв'язку виявленою комерційною несправністю (зокрема, наявністю свіжого зварювання вушка дверної стійки).

Крім того, у зв'язку з виявленням пошкоджень вагону № 52685450 та відсутності одного з шести зазначених у перевізному документі запірно-пломбувальних пристроїв, ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" зверталось до залізниці із заявкою на видачу вантажу від 10.07.2015 з перевіркою його ваги.

10.07.2015 на залізничній станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці щодо вагону № 52685450 був складений акт загальної форми № 16825, виявлено, що в перевізному документі вказано шість ЗПП (запірно-пломбувальних пристроїв) вантажовідправника № 0940395, № 0940396, № 0940397, № 0940398, № 0940399, № 0940400, фактично виявлено п'ять ЗПП: право ходу два ЗПП № 0940395, № 0940397; ліво ходу три ЗПП № 0940398, № 0940399, № 0940400, непошкоджені, відповідають перевізному документу. Доступу до вантажу немає, слідує на завод.

10.07.2015 о 17 год. 30 хв. вагон № 52685450 був переданий зі станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці на під'їзну колію ПрАТ "Запоріжвогнетрив", що підтверджується пам'яткою про подавання вагонів № 273, та одночасно переданий від ПрАТ "Запоріжвогнетрив" до ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС", що підтверджується актом приймання-здачі виконаних робіт по зважуванню вагонів, користуванню вагонами (контейнерами) від 31.07.2015.

Згідно з положеннями п. 10 Правил видачі вантажу пам'ятка про подавання/забирання вагонів складається при подаванні вагонів під вивантаження засобами вантажоодержувача на місця загального користування, а також при подаванні вагонів на під'їзні колії, для засвідчення їх передачі представниками станції одержувачу.

Таким чином, пам'ятка про подавання/забирання вагонів підтверджує лише факт передання вагону і не свідчить про приймання вантажу та відсутність будь-яких претензій до перевізника.

Крім того, ПрАТ "Запоріжвогнетрив" не є стороною договору перевезення вантажу, відповідно, до нього не застосовуються положення Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення.

На підставі ж договору на надання послуг залізничним транспортом № 2014/675 від 04.12.2014 ПрАТ "Запоріжвогнетрив" уповноважене приймати вагони, що надходять на адресу ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС", але не товар, перевезення якого здійснюється такими вагонами.

У зв'язку з цим, доводи апеляційної скарги відповідача про відсутність вини залізниці у виявленій недостачі вантажу, оскільки, товар був прийнятий ПрАТ "Запоріжвогнетрив" без претензій є необґрунтованими.

Згідно з п. 52 Статуту та п. 12 Правил видачі вантажів (ст. 35, 42, 46, 47, 48, 52, 53 Статуту) (далі - Правила видачі вантажів) на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, зокрема, у разі прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій.

Пунктом 11 Правил видачі вантажів встановлено, що при передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов'язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах.

Якщо при передаванні вагонів чи контейнерів буде виявлено їх пошкодження, ознаки недостачі, псування або пошкодження вантажу на відкритому рухомому складі або в критих вагонах без пломб, коли таке перевезення передбачено Правилами, несправність пломб (ЗПП), їх відсутність, якщо у перевізних документах є відмітка про їх накладання, видача вантажу провадиться за участю представника залізниці із складанням у відповідних випадках комерційного акта. У таких випадках вагони, контейнери до перевірки вантажу пломбуються пломбами (ЗПП) станції із складанням акта загальної форми і до прибуття представника станції для перевірки вантажу не вважаються переданими в користування одержувачу. Знімаються ці пломби (ЗПП) в присутності представника залізниці.

Відповідно до п. 3 Правил складання актів (стаття 129 Статуту) (далі - Правила складання актів) акти загальної форми складаються для засвідчення обставин, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу та вантажобагажу і можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, зокрема, у випадку відсутності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (далі - ЗПП) на вагоні (контейнері), якщо в перевізних документах є відмітка про пломби (ЗПП), пошкодження пломб (ЗПП) або заміни їх, а також виявлення в процесі перевезення або на станції призначення пломб (ЗПП) на вагонах (контейнерах) з нечіткими відбитками.

Згідно з п. 1 § 1 ст. 29 УМВС встановлено, що перевізник складає комерційний акт, якщо при перевірці вантажу під час його перевезення або видачі констатує невідповідність найменування, маси або кількості місць вантажу відомостям, вказаним в накладній.

Пунктом 2 Правил складання актів комерційні акти складаються для засвідчення, зокрема, таких обставин: невідповідності найменування, маси і кількості місць наявного вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеним у перевізних документах.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що залізниця була зобов'язана перевірити відповідність найменування, маси і кількості місць вантажу натурою даним, зазначеним у транспортних документах, та скласти комерційний акт, проте, в порушення наведених вимог чинного законодавства, свого обов'язку не виконала.

Судом встановлено, що ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" звернулось до перевізника - залізниці, із заявкою на видачу вантажу з перевіркою його ваги від 10.07.2015, а співробітник залізничної станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці підтвердив відсутність одного з запірно-пломбувальних пристроїв відправника о 16 год. 40 хв. Водночас, вагон № 52685450 був переданий зі станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці на під'їзну колію ПрАТ "Запоріжвогнетрив", а від ПрАТ "Запоріжвогнетрив" вантажоодержувачу - ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС", 10.07.2015 о 17 год. 30 хв. Таким чином, звернення ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" до перевізника відбулось до видачі вантажу. А скарга № 0713/1 із вимогою скласти комерційний акт була подана ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" до перевізника 13.07.2015, проте відхилена останнім, зокрема у зв'язку з порушенням строків, встановлених п. 16 Правил складання актів.

Відповідно до п. 16 Правил складання актів у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень (далі - Дирекція) безпосередньо або через начальника станції.

Згідно з § 2 ст. 29 УМВС якщо національним законодавством країни призначення вантажу допускається складання комерційного акту після видачі вантажу отримувачу, то отримувач має право звернутись до перевізника, який видає вантаж, щодо складання комерційного акта після видачі вантажу з причин, які виявити під час зовнішнього огляду під час видачі вантажу було неможливо. Таке звернення до перевізника, який видає вантаж, повинно бути здійснене отримувачем негайно після виявлення втрати, нестачі, пошкодження (псування) вантажу і не пізніше ніж через три доби після видачі вантажу.

Частиною 1 ст. 42 Закону України "Про транспорт" встановлено, якщо міжнародним договором, укладеним Україною, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у законодавстві України про транспорт, то застосовуються правила відповідного міжнародного договору.

Якщо в міжнародних договорах України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору (ч. 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України).

Крім того, відповідно до п. 18 Правил складання актів комерційні акти при міжнародних перевезеннях складаються відповідно до угод про міжнародні сполучення.

Отже, в даному випадку підлягають застосуванню положення Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення, а ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" має право звернутись до перевізника з вимогою про складення комерційного акту не пізніше ніж через три доби після видачі вантажу.

Судом встановлено, що видача вантажу ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" відбулась 10.07.2015, а скарга № 0713/1 з вимогою про складення комерційного акту подана ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" перевізнику 13.07.2015.

Таким чином, вказана скарга була подана з отриманням встановленого законодавством терміну.

Відповідно до п. 3.4 роз'яснень Президії Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" від 29.05.2002 № 04-5/601, якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому пунктом 16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.65 № П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.66 № П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.98 № 81/38/101/235/122.

У разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу.

З акту експертизи Запорізької торгово-промислової палати № И-27 (серія АЄ № 118494) вбачається, що завданням експертизи було, зокрема, перевірити кількість вантажних місць поштучним переліком.

Таким чином, акт експертизи Запорізької торгово-промислової палати № И-27 (серія АЄ № 118494) в даному випадку одночасно являється актом приймання вантажу.

Відповідно до § 2 ст. 37 УМВС перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу, пошкодження (псування) вантажу з моменту приймання вантажу до перевезення до моменту його видачі. Обставини, що є підставою для виникнення відповідальності перевізника за втрату, нестачу, пошкодження (псування) вантажу, засвідчуються комерційним актом.

Згідно з ч. 1 ст. 314 Господарського кодексу України перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

Пунктом 130 Статуту встановлено, що у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу право на пред'явлення до залізниці претензій та позовів має одержувач - за умови пред'явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акта відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову.

Залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству (п. 110 Статуту).

Судом встановлено, що пошкодження вагону (наявність свіжого зварювання), а також відсутність одного запірно-пломбувального пристрою було виявлено до моменту видачі залізницею вантажу одержувачу - ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС".

Відповідно до п. 113 Статуту за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

Положеннями ст. 39 УМВС визначені випадки, в яких перевізник звільняється від відповідальності за втрату, нестачу, пошкодження (псування) вантажу, прийнятого до перевезення.

ПАТ "Українська залізниця" документів, що підтверджують відсутність вини залізниці у нестачі вантажу, суду не надано.

Відповідно до § 1 ст. 42 УМВС в тих випадках, коли дана Угода зобов'язує перевізника відшкодувати відправнику або отримувачу збитки за втрату, нестачу вантажу, розмір збитків, що відшкодовуються, визначається виходячи з вартості вантажу.

Згідно з п. 114 Статуту залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі.

Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу (п. 115 Статуту).

Відповідно до рахунку-фактури № 151 від 22.06.2015, копія якого долучена до матеріалів справи, вага (нетто) продукції становить 66,045 тон, а ціна за 1 тону складає 2 546,00 дол. США.

Пунктом 37 Статуту встановлено, що під час здавання вантажів для перевезення відправником має бути зазначена у накладній їх маса. Тарні і штучні вантажі перевозяться із зазначенням у накладній маси і кількості вантажних місць. Маса цих вантажів визначається до здавання їх для перевезення і зазначається на вантажних місцях.

З дорожньої відомості вбачається, що визначена відправником маса вантажу, який був перевезений вагоном № 52685450, становить 66045 кг, а кількість місць - 61.

Згідно з актом експертизи Запорізької торгово-промислової палати № И-27 від 17.07.2015 (серія АЄ № 118494) встановлено нестачу вантажу у кількості 17 пакетів, а саме: пакет № 1, вага нетто 1090 кг; пакет № 2, вага нетто 1157 кг; пакет № 3, вага нетто 1067 кг; пакет № 4, вага нетто 1090 кг; пакет № 5, вага нетто 1098 кг; пакет № 6, вага нетто 1076 кг; пакет № 9, вага нетто 1065 кг; пакет № 11, вага нетто 1104 кг; пакет № 30, вага нетто 1071 кг; пакет № 31, вага нетто 1059 кг; пакет № 32, вага нетто 1089 кг; пакет № 33, вага нетто 1121 кг; пакет № 35, вага нетто 1059 кг; пакет № 36, вага нетто 1085 кг; пакет № 37, вага нетто 1090 кг; пакет № 39, вага нетто 1077 кг; пакет № 43, вага нетто 1058 кг. Вказаний розмір ваги вантажу, якого не вистачає, також підтверджується товаросупровідним документом № 1377 та додатками до нього.

Таким чином, загальна вага вантажу, якого не вистачає, становить 18447кг.

Дослідивши розрахунок вартості вантажу, якого не вистачає, наданий ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС", колегія суддів встановила, що він виконаний не вірно.

Так, судом встановлено, що вартість 1 тони цинку становить 2 546,00 дол. США, отже вартість 1 кг вказаного товару складає 2,546 дол. США (2 546,00 / 1000), а вартість вантажу, якого не вистачає, 46 966,06 дол. США (18447 х 2,546).

У п. 3.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 роз'яснено, що у разі подання позову про стягнення національної валюти України - еквіваленту іноземної валюти ціна позову визначається в іноземній або національній валюті України за офіційним курсом, визначеним Національним банком України, на день подання позову.

Судом встановлено, що позовна заява у даній справі направлена поштою 31.03.2016, що підтверджується штемпелем відділення підприємства поштового зв'язку на конверті та описі вкладення у цінний лист, долученими до матеріалів справи. Отже днем подання вказаної позовної заяви вважається 31.03.2016.

Офіційний курс гривні до долара США, встановлений Національним Банком України на день подання позовної заяви - 31.03.2016, складав 2621,8056 грн. за 100 дол. США, тобто 26,218056 грн. за 1 дол. США. Відповідно, вартість вантажу, якого не вистачає, в національній валюті України становить 1 231 358,79 грн (46 966,06 х 26,218056).

Крім того, ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" просило стягнути на його користь сплачений податок на додану вартість у розмірі 216 704,69 грн.

Відповідно до пп. "в" п. 185.1 ст. 185 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування податку на додану вартість є операції платників податку з ввезення товарів на митну територію України.

Згідно з п. 187.8 ст. 187 Податкового кодексу України датою виникнення податкових зобов'язань у разі ввезення товарів на митну територію України є дата подання митної декларації для митного оформлення.

Частиною 194.1 ст. 194 Податкового кодексу України встановлено, що операції, зазначені у статті 185 цього Кодексу, крім операцій, що не є об'єктом оподаткування, звільнених від оподаткування, та операцій, до яких застосовується нульова ставка та 7 відсотків, оподатковуються за ставкою, зазначеною в підпункті "а" пункту 193.1 статті 193 цього Кодексу, яка є основною.

Відповідно до пп. "а" п. 193.1 ст. 193 Податкового кодексу України ставка податку встановлюється від бази оподаткування в розмірі 20 відсотків.

Згідно з роз'ясненнями Державна податкова адміністрація України, наданими в листі від 16.06.2000 р. № 8422/7/16-1321, при допущенні фактів невивезення товарів за межі митних кордонів України (зміна напрямку продажу - реалізація на території України, нестача товару, викрадення тощо) зазначені операції слід розглядати як проведення операцій з продажу товарів на митній території України, що підлягають оподаткуванню ПДВ за ставкою 20 відсотків.

Відповідно до митної декларації ІМ 40 АА розмір сплаченого ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" податку на додану вартість за товар у кількості 66045 кг, поставлений вагоном № 52685450, становить 775 858,47 грн.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що вартість товару, якого не вистачає, підлягає відшкодуванню з урахуванням податку на додану вартість.

Судом встановлено, що нестача вантажу становить 18447 кг, отже частина сплаченого податку на додану вартість, що припадає на кількість вантажу (товару), якого не вистачає, становить 216 704,69 грн (18447 х 775 858,47 / 66045) та визначена ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" вірно.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що вимоги ТОВ "ОМЕГА ПЛЮС" є обґрунтованими, проте підлягають частковому задоволенню, а саме в розмірі 1 448 063,48 грн, з яких 1 231 358,79 грн - вартість вантажу, якого не вистачає; 216 704,69 грн - сплачений податок на додану вартість.

Решта доводів апеляційної скарги щодо порушення судом норм матеріального і процесуального права не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Інших доводів, які б спростували законність і обґрунтованість ухваленого місцевим господарським судом рішення, апеляційна скарга не містить.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2016р. у справі № 910/6284/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2016р. у справі № 910/6284/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/6284/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко