Рішення № 63656934, 20.12.2016, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 4/113/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2016 Справа № 908/2793/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Хліб Токмака (71700, Запорізька область, м. Токмак, вул. Чкалова, 63)

до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164)

про визнання недійсним рішення від 25.08.2016 р. № 14-рш

Суддя Зінченко Н.Г.

Представники сторін:

Від позивача ОСОБА_2, договір б/н від 24.06.2016р;

від відповідача ОСОБА_3, довіреність № 5 від 01.03.2016р.;

ОСОБА_4, довіреність № 2 від 05.01.2016р.;

ОСОБА_5, довіреність №22 від 14.11.2016р.

21.10.2016р. до господарського суду Запорізької області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Хліб Токмака, Запорізька область, м. Токмак з позовною заявою до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання недійсним рішення від 25.08.2016 р. № 14-рш.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2016р. справу № 908/2793/16 призначено до розгляду судді Зінченко Н.Г.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.10.2016р. порушено провадження у справі № 908/2793/16, справі присвоєно номер провадження 4/113/16, судове засідання призначено на 15.11.2016 р., у сторін витребувані документи і матеріали, необхідні для вирішення спору по суті. В судовому засіданні 15.11.2016 р., на підставі ст. 77 ГПК України, оголошено перерву до 20.12.2016р.

В судовому засіданні на 20.12.2016р. справу розглянуто, прийнято та оголошено на підставі ст. 85 ГПК України вступну та резолютивну частини рішення.

За клопотанням представників сторін розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

В судовому засіданні 15.11.2016р. позивач звернувся до суду з клопотанням про долучення додаткових доказів по справі.

Розглянувши заявлене клопотання, заслухавши думку представників позивача з цього приводу, судом клопотання про долучення додаткових доказів по справі задоволено.

В судовому засіданні 15.11.2016р. позивач надав клопотання про об'єднання в одне провадження, оскільки в провадженні Господарського суду Запорізької області перебуває справа №908/2825/16 з позовом Приватного підприємства «Таврійський виробничий комбінат-2008» до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 25.08.2016 р. № 14-рш. Як зазначає позивач, справа №908/2825/16 та справа №908/2793/16 є однорідними, а тому просить об'єднати їх в одне провадження.

Розглянувши подану заяву, судом заява про об'єднання в одне провадження справ №908/2825/16 та справа №908/2793/15 відхилено.

При вирішенні клопотання суд виходив з того, що у відповідності до п. 3.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції позивач має право об'єднати в одній позовній заяві кілька вимог, пов'язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами (зокрема, про стягнення неповернутого кредиту, відсотків за користування кредитом і неустойки; про визнання недійсним акта і про відшкодування заподіяної у зв'язку з його виданням шкоди; про стягнення вартості недостачі товару, одержаного за кількома транспортними документами і оформленої одним актом приймання або коли такий товар сплачено за одним розрахунковим документом; про спонукання до виконання зобов'язань за господарським договором і про застосування заходів майнової відповідальності за його невиконання тощо). Право об'єднати кілька однорідних позовних заяв або справ, у яких беруть участь ті ж самі сторони, надане також судді. При цьому останній вправі вирішувати питання про об'єднання лише тих заяв (справ), які перебувають в його провадженні.

Однорідними можуть вважатися позовні заяви, які, пов'язані з однорідними позовними вимогами і водночас подані одним і тим же позивачем до одного й того самого відповідача (чи відповідачів) або хоча й різними позивачами, але до одного й того ж відповідача. Однорідними ж позовними вимогами є такі, що виникають з одних і тих самих або з аналогічних підстав і водночас пов'язані між собою одним і тим самим способом захисту прав і законних інтересів.

Оскільки зазначені справи перебувають в провадженні у різних суддів, у суду немає підстав для такого об'єднання.

В судовому засіданні 15.11.2016р. позивач надав клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватного підприємства «Таврійський виробничий комбінат-2008». В обґрунтування зазначеного клопотання позивач, зазначає, що у даній справі оскаржується рішення відповідача від 25.08.2016 р. № 14-рш по справі № 03/03-16 щодо визнання дій ТОВ «Хліб Токмака» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. Поряд з цим, даним рішенням встановлено аналогічне порушення та за тих саме обставин приватним підприємством «Таврійський виробничий комбінат-2008», якого так само як і ТОВ «Хліб Токмака» притягнуто до відповідальності. Таким чином, рішення суду по даній господарській справі може вплинути на права та обов'язки ПП «ТВК-2008» щодо однієї зі сторін по даній справі.

Крім того, в зазначеному клопотанні позивач також просить про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Комунальну установу «Михайлівський психоневрологічний інтернат» ОСОБА_1 обласної ради, оскільки рішення в даній господарській справі також може вплинути на її права та обов'язки щодо однієї зі сторін, оскільки саме вона проводила відповідні торги.

Розглянувши заявлене клопотання та матеріали справи №908/2793/15, суд вирішив клопотання про залучення до участі у справу №908/2793/15 у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство «Таврійський виробничий комбінат-2008» та Комунальну установу «Михайлівський психоневрологічний інтернат» ОСОБА_1 обласної ради відхилити.

При вирішенні клопотання суд виходив з наступного. Згідно зі ст. 27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обовязки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора або з ініціативи господарського суду.

З прийняттям судового рішення з даної справи таких осіб не буде наділено новими правами чи покладено на неї нові обов'язки, або змінено її наявні права та/або обов'язки, або позбавлено певних прав та/або обов'язків у майбутньому.

Крім того, Приватне підприємство «Таврійський виробничий комбінат-2008» самостійно звернулося за захистом своїх прав до суду, а тому його права не будуть порушені.

В судовому засіданні 15.11.2016р. позивач надав клопотання про виклик посадової особи для участі в судовому процесі, а саме генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю «Хліб Токмака» ОСОБА_6 та директора приватного підприємства «Таврійський виробничий комбінат-2008» ОСОБА_7.

Розглянувши заявлене клопотання та матеріали справи №908/2793/16, суд вирішив клопотання про виклик посадової особи для участі в судовому процесі відхилити.

При вирішенні клопотання суд виходив з того, що відповідно до ст. 30 ГПК України, в судовому процесі можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, брати участь в огляді та дослідженні доказів.

Як вбачається з матеріалів справи 908/2793/15 зазначені посадові особи надавали свої пояснення при розгляді ОСОБА_1 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України справи № 14-рш від 25.08.2016 р., а тому суд не вбачає підстав для виклику зазначених посадових осіб при розгляді справи №908/2793/16.

В судовому засіданні 20.12.2016р. представник позивача заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з наданням позивачем додаткових пояснень по справі та наданням судової практики.

Розглянувши заявлене клопотання та матеріали справи №908/2793/16, суд вирішив клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату відхилити, разом з тим оголосити перерву в судовому засіданні (про що відображено в протоколі судового засідання від 20.12.2016р.) та надати можливість представнику позивача ознайомитися з додатковими поясненнями по справі, з урахуванням закінчення процесуального строку для розгляду справи.

При цьому, суд відмовив відповідачу у залученні до матеріалів справи копій судових рішень Вищого господарського суду у аналогічних справах.

Позивач в судовому засіданні 20.12.2016р. підтримав позовні вимоги, які викладені в позовній заяві та ґрунтуються на ст. ст. 59, 60 Закону України Про захист економічної конкуренції та рішенні від № 14-рш від 25.08.2016 р.. В обґрунтуванні позовних вимог позивач вказує, що при розгляді справи та винесенні рішення від № 14-рш від 25.08.2016 р. обставини справи та висновки, які викладені в рішенні не узгоджуються між собою та не мають причинно-наслідкових зв'язків. Зазначає, що аргументи відповідача на підтвердження антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів можна звести до трьох основних груп: - схожість та закономірність окремих елементів у документації позивача та приватного підприємства «Таврійський виробничий комбінат - 2008» (далі - ПП «ТВК-2008»), які підприємства подали замовнику торгів, а також поведінки цих організацій (п. 1, 2, 4, 5. 6 оскаржуваного рішення); - невідповідність вартості товару, запропонованої товариством позивача, а також ПП «ТВК-2008» на торги, середній вартості товару на споживчому ринку, а також завищення торгівельної надбавки (п. 3 оскаржуваного рішення); - наявність взаємозв'язків між товариством позивача та ПП «ТВК-2008» у вигляді одного засновника, а також укладених договорів поставки (п. 7, 8 оскаржуваного рішення). Однак ТОВ «Хліб Токмака» не погоджується з вказаним рішенням. Зазначає, що вірогідна схожість документації може бути обумовлена тим, що в різні часи товариству позивача за цивільною угодою від 09.02.2015 р., а також ПП «ТВК-2008» за цивільною угодою від 16.09.2014 р., надавав послуги з підготовки тендерної документації один і той самий юрист - Усенко Антон Володимирович. При цьому даний юрист є фахівцем саме в проведенні державних закупівель, про що у нього мається відповідний сертифікат. Так, за отриманою від ПП «ТВК-2008» інформацією, дане підприємство у березні 2014 року уклало договір з ОСОБА_8 про надання юридичних послуг, в межах якого він повинен був як фахівець у відповідній галузі надати консультації про особливості порядку проведення державних закупівель, складання переліку необхідних для тендерів документів, а також їх шаблонів та надання інших юридичних послуг. А у травні 2015 року саме по цим шаблонам директор ПП «ТВК-2008» самостійно підготував документацію на тендер, де замовником виступала КУ «Михайлівський психоневрологічний інтернат» ОСОБА_1 обласної ради. Поряд з цим, ТОВ «Хліб Токмака» у березні 2015 року звернулося до ОСОБА_8 як до фахівця у відповідній галузі з пропозицією укласти договір про надання юридичних послуг, в межах якого він мав підготувати документацію на певний тендер. ОСОБА_8 виконав замовлення. Однак з технічних причин ТОВ «Хліб Токмака» вирішило не брати участь у тому тендері, але розроблені шаблони залишилися, а отже, у травні 2015 року, підприємство позивача в особі генерального директора по цими шаблонами так само підготувало документацію на тендер, де замовником виступала КУ «Михайлівський психоневрологічний інтернат» ОСОБА_1 обласної ради. Ані засновник, ані керівник ТОВ «Хліб Токмака» та ПП «ТВК-2008» не знали, що в різні часи один й той самий юрист надавав спеціалізовані послуги даним підприємствам і ця обставина з'ясувалася випадково під час підготовки позовної заяви по даній справи, а отже вірогідна схожість документів, про яку заявляє контролюючий орган в оскаржуваному рішенні, може бути обумовлена вказаною вище обставиною. Крім того, є загальновідомим той факт, що діловий обіг та діловодство пред'являють до створення документів певні вимоги, а тому в сучасних умовах документи в однакових комп'ютерних програмах, які мають стандартне форматування тексту документу, можуть бути схожими. Схожість документів, окрім того, що вони, як з'ясувалося, були створені однією особою, є цілком логічною, однак, такі документи мають багато відмінностей. Індивідуальні відмінності в документах додатково підтверджують факт неузгодженості дій підприємств. Також, зазначає, що не існує жодної законодавчої або наукової методики, яка б визначала, що певний збіг обставин та в певній кількості свідчить про узгодженість поведінки. З цього витікає, що усі виводи перевіряючого в оскаржуваному рішенні є його суб'єктивним баченням, яке не відповідає обставинам справи та законодавству України. Також, зазначив, що під час формування ціни на товари підприємство враховує, окрім іншого, ріст споживчих цін і їх динаміку на майбутнє виходячи з попередніх періодів. Поряд з цим, враховує не тільки індекс інфляції (а офіційний індекс інфляції, як відомо, завжди є нижчим від реального), але й інші фактори, які впливають на ціну, як то сезонність, насиченість ринку відповідним товаром, співвідношення попиту та пропозиції, платоспроможність покупця, тенденції ринку, загальний стан економіки тощо. Зазначені фактори стали економічним підґрунтям для збільшення ціни порівняно з попереднім продажем аналогічного майна. Зазначає, що запропоновані учасниками конкурсу ціни на товар, які в повній мірі відповідали тим ринковим цінам, які склалися на ринку в травні-червні 2015 року, свідчать про те, що учасники торгів ніяким чином штучно не завищували ціни для проведення конкурсу, отже це свідчить про відсутність економічного сенсу в тому порушенні конкурентного законодавства. Крім того, перевіряючий не зазначив норму закону, за якою наше підприємство зобов'язано надавати пропозицію виключно в межах заявленого замовником граничного розміру. Підприємство працює на вільному ринку в умовах ринкової економіки і конкуренції. Зазначає, що в оскаржуваному рішенні не надано доказів узгодженості дій. Також, зазначає, що генеральний директор ТОВ «Хліб Токмака», який у своїй діяльності керується статутом, під час подання заявки на участь у відповідних торгах, не був обізнаний про те, що засновник товариства є також засновником ПП «ТВК-2008», діяв самостійно та сумлінно, не вступаючи в змову з будь-якими іншими особами; не виконував нічиїх вказівок брати участь у відповідних торгах та встановлювати певну ціну на товар. На підставі викладеного, просить позов задовольнити та визнати недійсним рішення від 25.08.2016 р. № 14-рш.

Відповідач проти позову заперечив, заявлені позовні вимоги вважає безпідставними та необґрунтованими, зазначає, що рішення від 25.08.2016 р. № 14-рш. відділенням прийнято в межах компетенції при повному застосуванні всіх обставин для справи, а отже є законним та обґрунтованим. У відзиві на позовну заяву зазначає, що 25.08.2016 р. адміністративною колегією Відділення було прийнято рішення № 14-рш у справі №03/03-16, яким дії ТОВ Хліб Токмака та ПП «Таврійський виробничий комбінат-2008», які полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у Торгах визнано порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених у травні - червні 2015 року комунальною установою «Михайлівський психоневрологічний інтернат» ОСОБА_1 обласної ради щодо закупівлі борошна зернових і овочевих культур; їхніх сумішей. Зазначив, що фактичні обставини, встановлені під час розгляду справи №03/03-03, свідчили про узгодженість дій ТОВ Хліб Токмака та ПП «Таврійський виробничий комбінат-2008», внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договорів було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів. Якщо б Учасники діяли в умовах конкуренції, вони б пропонували інші тендерні пропозиції, ціни в яких були б наближені до тих, що діяли на ринку. Зазначив, що позивач будучи обізнаним про вимоги замовника і усвідомлюючи ризик його недопущення до участі у торгах, завідомо надав документи, які не відповідають вимогам Замовника. Це свідчить про те, що ТОВ „Хліб Токмака" приймаючи участь у Торгах не мав на меті отримати перемогу, а приймав участь лише для того, щоб забезпечити перемогу ПП „ТВК-2008". Також, зауважує, що Позивач просить визнати недійним рішення №14-рш від 25.08.2016, в той час як воно стосується не лише прав Позивача, але й іншої юридичної особи - ПП „ТВК -2008", яка в свою чергу також звернулась до суду з позовною заявою. У звязку із викладеним відповідач просить суд в позові відмовити повністю.

Розглянувши матеріали та фактичні обставини справи у їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

25.08.2016 р. адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 14-рш у справі №03/03-16, яким:

1) визнано, що дії товариства з обмеженою відповідальністю «Хліб Токмака» (71700, Запорізька область, м. Токмак, вул. Чкалова, буд. 63, код за ЄДРПОУ 31713269) та приватного підприємства «Таврійський виробничий комбінат - 2008» (71709, вул. Чкалова, 63-а, м. Токмак, Запорізька область, код за ЄДРПОУ 35796129) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених у травні червні 2015 року комунальною установою «Михайлівський психоневрологічний інтернат» ОСОБА_1 обласної ради щодо закупівлі борошна зернових і овочевих культур; їхніх сумішей (код 10.61.2) (борошно пшеничне (код 10.61.21-00.00)) в кількості 24500 кг, (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 138412 від 27.05.2015, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 260 (27.05.2015) від 27.05.2015).

2) за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 рішення, накладено штрафи на:

- товариство з обмеженою відповідальністю «Хліб Токмака» (71700, Запорізька область, м. Токмак, вул. Чкалова, буд. 63, код за ЄДРПОУ 31713269) у розмірі 23 000 (двадцять три тисячі) гривень;

- на приватне підприємство «Таврійський виробничий комбінат - 2008» (71709, вул. Чкалова, 63-а, м. Токмак, Запорізька область, код за ЄДРПОУ 35796129) у розмірі 23 000 (двадцять три тисячі) гривень.

Як встановлено в ході судового розгляду справи, підставою для прийняття рішення були наступні обставини:

03.07.2015 на адресу Відділення надійшов лист від Управління Служби безпеки України в Запорізькій області від 03.07.2015 № 59/6/1/735 щодо можливого порушення конкурентного законодавства з боку товариства ТОВ «Хліб Токмака» та Приватного підприємства „Таврійський виробничий комбінат - 2008" під час проведення комунальною установою «Михайлівський психоневрологічний інтернат » ОСОБА_1 обласної ради (далі Замовник) процедур закупівель у 2015 році.

Крім того, листом №60-1709вих-15 до Відділення звернулась Прокуратура Михайлівського району, в якому було також вказано про наявність ознак вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Хліб Токмака та ПП „ТВК-2008" (надалі разом Учасники) під час участі у вищезазначених Торгах.

Так, провадження у справі № 03/03-16 було розпочато розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 24.02.2016 № 8-р, у звязку з наявністю в діях ТОВ «Хліб Токмака» та ПП «Таврійський виробничий комбінат - 2008» ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених у травні червні 2015 року комунальною установою «Михайлівський психоневрологічний інтернат» ОСОБА_1 обласної ради щодо закупівлі борошна зернових і овочевих культур; їхніх сумішей (код 10.61.2) (борошно пшеничне (код 10.61.21-00.00)) в кількості 24500 кг, (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 138412 від 27.05.2015, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 260 (27.05.2015) від 27.05.2015).

Конкурсні пропозиції на Торги, згідно з Реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних торгів, цінових пропозицій та Протоколом № 13 від 12.06.2015 розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, надали два субєкти господарювання (далі Учасники), а саме:

- ТОВ «Хліб Токмака» з ціновою пропозицією 183 750,00 грн. з ПДВ, 1 кг - 7 грн. 50 коп.;

- ПП «Таврійський виробничий комбінат - 2008» з ціновою пропозицією 178 850,00 грн. з ПДВ, 1 кг 7 грн. 30 коп.

За результатами оцінки цінових пропозицій переможцем Торгів визначено ПП «Таврійський виробничий комбінат - 2008» з ціновою пропозицією: 178 850,00 грн. з ПДВ (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 15.06.2015 № 14) та з ним Замовником було укладено договір від 26.06.2015 № 46 про закупівлю товару, що був предметом Торгів.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

За результатами збору і аналізу доказів у справі №03/03-16 відповідачем було встановлено, що Учасники у складі конкурсних пропозицій на Торги надали Замовнику схожі за оформленням та структурою реєстри документів конкурсної пропозиції (надалі - Реєстр). Реєстри Товариства та Підприємства мають однакові спільні особливості, зокрема, нумерація сторінок в реєстрах обох Учасників зазначена прописом. Але документацією конкурсних торгів не було передбачено, що кожна пропозиція Учасника повинна мати реєстр наданих документів.

Водночас, під час участі Підприємства та Товариства окремо в інших державних закупівлях, надані ними у складі пропозицій конкурсних торгів реєстри документів мають характерні відмінності.

При цьому, було встановлено, що подані Учасниками на Торги Реєстри є ідентичними реєстрам, які зазвичай надавалися ПП «ТВК-2008» у складі своїх конкурсних пропозицій при участі у тендерах, що свідчить про обмін інформацією між Учасниками та про спільну підготовку документів, необхідних для участі у Торгах.

Так, зокрема відповідачем було встановлено, що:

1) ТОВ „Хліб Токмака" впродовж 2014 - 2015 років приймало участь в процедурах закупівель, предметом яких є борошно пшеничне, лише в одному випадку, а саме: при проведенні Торгів КУ «Михайлівський ПНІ» в 2015 році, за результатами яких ПП «ТВК-2008» визнано переможцем (листи від 16.09.2015 №11, від 11.03.2016 №30). Товариство брало участь у торгах де предметом закупівлі були тільки хлібобулочні вироби.

Отже, вказана поведінка ТОВ «Хліб Токмака» вказує на його ситуативну участь в Торгах, з метою забезпечення перемоги на них ПП «ТВК-2008».

2) додатком 3 до конкурсної документації вимагалося надання Учасниками ряду документів (їх копій): щодо відсутності судимості особи, яка представляє інтереси Учасника в Торгах; не внесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або повязані з корупцією правопорушення; відсутності рішення про визначення Учасника банкрутом; довідки з ЄДРПОУ тощо.

При цьому, тендерною документацією, в окремих випадках, передбачені вимоги щодо терміну дії вказаних довідок.

Надані Учасниками до Замовника вказані довідки мають певні особливості. Так, довідки від відповідних організацій, які надало ПП «ТВК-2008» у складі тендерної пропозиції на Торги, готувалися безпосередньо перед наданням Підприємством своїх пропозицій на Торги, тоді як довідки, які надало ТОВ «Хліб Токмака» у складі тендерної пропозиції на Торги, готувалися значно раніше, за декілька місяців до розкриття тендерних пропозицій Замовником, та, в деяких випадках, були вже не дійсними.

За інформацією ТОВ «Хліб Токмака» (лист Товариства від 11.03.2016 №30), довідки, або їх копії, які надавалися Товариством у складі тендерної пропозиції на Торги, могли також надаватися у складі тендерних пропозицій при участі впродовж 2015 року в процедурах державних закупівель, замовниками яких виступали КУ «Преславський ПНІ» ЗОР, КУ «Чернігівський дитячий будинок-інтернат» ЗОР, КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя», КУ «Молочанська психіатрична лікарня» ЗОР, КУ «ОСОБА_1 геріатричний пансіонат» ЗОР.

Так, копії виданої Товариству Управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України довідки від 03.03.2015 № 53-27022015/23210, завірені приватним нотаріусом ОСОБА_9 05.03.2015 за №79 та №80, надані ТОВ «Хліб Токмака» як у складі тендерної пропозиції на торги, замовником яких була КУ «Преславський психоневрологічний інтернат» ЗОР (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 056833, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 19.02.2015 № 196), так і в складі тендерної пропозиції на Торги.

Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним територіальним управлінням юстиції у Запорізькій області 26.02.2015 за №329955 та №329961 на запит Товариства від 20.02.2015 б/н, також надані ТОВ «Хліб Токмака» у складі вищевказаних тендерних пропозицій на торги, замовниками яких були КУ «Преславський психоневрологічний інтернат» ЗОР та КУ «Михайлівський ПНІ».

Варто зазначити, що ПП «ТВК-2008» у складі тендерних пропозицій на Торги надало довідки від відповідних організацій, які були спеціально підготовлені для прийняття участі Підприємством безпосередньо у цих Торгах, та не використовувало відповідні довідки, які були підготовлені раніше для участі ПП «ТВК-2008» в тендерних процедурах в першому півріччі 2015 року (замовник відділ освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області).

3) В запиті цінових пропозицій (котирувань) Замовника було зазначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі становить 147000 грн., кількість 24500 кг. Отже ціна борошна пшеничного вищого ґатунку (надалі Товар), відповідно до розрахунку Замовника, мала становити близько 6,0 грн./кг (з ПДВ).

За інформацією КУ «Михайлівський психоневрологічний інтернат» ОСОБА_1 обласної ради (лист від 18.03.2016 №135), ціна Товару визначалась за результатами моніторингу ринку оптових постачальників та на момент прийняття рішення про проведення Торгів складала 5,80-6,00 грн./кг (з ПДВ).

Ціна борошна пшеничного вищого ґатунку, запропонованого Учасниками на Торги, становила:

-7,30 грн./кг з ПДВ, визначена ПП «Таврійський виробничий комбінат - 2008»;

-7,50 грн./кг з ПДВ, визначена ТОВ «Хліб Токмака».

Економічного обґрунтування цінової пропозиції на Торги, розрахунки (калькуляції) ціни Товару на вимогу територіального відділення Учасниками не надано.

За поясненням директора Підприємства ОСОБА_7 (протокол від 28.12.2015 №9), розрахунок (калькуляція) ціни Товару, запропонованої Підприємством на Торги, в паперовому та електронному вигляді не складався.

ТОВ «Хліб Токмака» калькуляція на ціну Товару також не складалася (лист від 04.12.2015 №167).

Відповідно до інформації ТОВ «Хліб Токмака» (листи від 16.09.2015 №11, від 04.12.2015 №167) та ПП «ТВК-2008» (лист від 10.09.2015 №17), ціна Товару визначалася безпосередньо керівником відповідного субєкта господарювання, орієнтовно до середньої вартості товару на споживчому ринку.

За наявною у територіального відділення інформацією, отриманою від субєктів господарювання (ПАТ "Бердянський Хлібокомбінат", ПАТ "ОСОБА_1 хлібозавод №5", ПАТ "ОСОБА_1 хлібозавод №3", ТОВ «ТК «Добра Хата») в ході здійснення територіальним відділенням моніторингу ринку реалізації продуктів харчування в Запорізькій області, середня вартість борошна пшеничного вищого ґатунку на регіональному ринку впродовж червня 2015 року (на час підготовки та надання Підприємством цінових пропозицій) коливалася в межах від 5,63 грн./кг з ПДВ до 6,8 грн./кг з ПДВ. При цьому, до ціни реалізації вказаного товару субєктами господарювання включено торгівельну надбавку у розмірі до 8 %.

Також, відповідно до наданої ТОВ «Хліб Токмака» копії Висновку спеціаліста ОСОБА_1 торгово-промислової палати № ОИ-537 (висновок про вартість), ринкова оптова вартість борошна вищого ґатунку на продовольчому ринку в ОСОБА_1 регіоні впродовж 2015 року становила: в травні та червні (на час проведення Торгів) - 6,20 грн./кг та 6,0 грн./кг відповідно, в липні грудні: від 5,0 грн./кг (в липні) до 5,60 грн./кг (в грудні).

Крім того, ПП «ТВК-2008» було зазначено, що розрахунок ціни на борошно здійснювався виходячи із середньої вартості даного товару на споживчому ринку відповідно до висновку Головного управління статистики у Запорізькій області.

У наданій Підприємством територіальному відділенню копії листа Головного управління статистики у Запорізькій області (надалі - Статуправління) від 15.06.2015 №14-08/470, направленого на адресу ПП «ТВК - 2008», вказано середні ціни на продовольчі товари в торговій мережі (крім міських ринків) Запорізької області у травні 2015 року, серед яких середня ціна на борошно пшеничне становила 10,31 грн./кг.

Відповідно до інформації Статуправління (лист від 08.07.2016 №13-14/140), середні ціни на продовольчі товари в торговій мережі, інформацію про які ним були надані Підприємству листом від 15.06.2015 №14-08/470, зареєстровані на базових підприємствах, які здійснюють діяльність із роздрібної торгівлі.

Згідно із Висновком спеціаліста ОСОБА_1 торгово-промислової палати № ОИ-537 (висновок про вартість), ринкова роздрібна вартість борошна вищого ґатунку на продовольчому ринку в ОСОБА_1 регіоні впродовж 2015 року становила: в травні та червні (на час проведення Торгів) 9,50 грн./кг та 10,30 грн./кг відповідно, в липні грудні: від 9,64 грн./кг (в грудні) до 10,30 грн./кг (в липні).

Також, Підприємством було зазначено (пояснення від 15.08.2016), що відповідно до отриманих ним від комунальних установ області інформацій, ціни, за якими вказані підприємства закуповували за державні кошти у травні-червні 2015 року борошно пшеничне вищого ґатунку, становили близько 8,50 грн./кг.

Водночас, у кожного Учасника ціни на Товар, запропоновані ними на Торги, не відповідали жодним із вищенаведених цін. При цьому, не зважаючи на той факт, що ціна на борошно пшеничне вищого ґатунку на час проведення Торгів коливалася в межах від 5,63 грн./кг (при оптовій торгівлі) до 10,31 грн./кг (при роздрібній торгівлі), тобто, різниця між вказаними цінами становила 83,1 %, Учасники на Торги запропонували майже однакову вартість Товару (7,30 грн./кг та 7,50 грн./кг), з незначним відхиленням 2,7 %.

За поясненням директора ПП «Таврійський виробничий комбінат - 2008», розрахунок вартості товару (борошна), що було запропоновано Підприємством на Торги, проводився з урахуванням середньої закупівельної вартості на даний вид товару (яка визначалася шляхом розрахунку середньої ціни на весь наявний у складі Товар), витрат на доставку цього товару до Замовника, витрат на оплату праці.

Територіальним відділенням здійснено розрахунок різниці між ціною реалізації борошна пшеничного вищого ґатунку, запропонованого Підприємством при участі у процедурах закупівель, та собівартістю вказаного продукту (на час публікації оголошення про проведення цієї процедури), яка відображена в бухгалтерському обліку ПП «ТВК-2008» (надалі - торгівельна надбавка), та встановлено, що в період участі Підприємства в держаних закупівлях впродовж 2014 року (в яких ТОВ «Хліб Токмака» не приймало участь) вона коливалась в межах від 3,7% до 12,2 %, а в період участі в Торгах (коли другим учасником виступало ТОВ «Хліб Токмака») вона складала 91,1%.

4) Замовником було передбачено, що у складі тендерної пропозиції Учасники повинні були надати форму «Основні умови договору про закупівлю» товару, що є предметом закупівлі на Торгах (шаблон якої передбачено у додатку 2 до тендерної документації Замовника)

Форми «Основних умов договору про закупівлю» ,подані ТОВ „Хліб Токмака" та ПП „ТВК-2008" схожі за оформленням та відрізняються від шаблонної форми, наданої Замовником.

Таким чином, викладене вище свідчить про обмін інформацією між Учасниками та підготовку однією особою документів для участі у процедурі запиту цінових пропозицій за зазначеним вище предметом закупівлі.

Наявність характерних збігів та спільних помилок в оформленні довідок «Основні умови договору про закупівлю» була б не можливою за умови, якби кожний Учасник готував документи самостійно.

5) Відповідно до вимог документації конкурсних торгів Замовника, кожен із Учасників Торгів повинен був надати «Гарантійний лист у довільній формі про те, що учасник не зареєстрований в офшорних зонах, визначених розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.02.2011р. № 143-р».

Надані Учасниками Гарантійні листи мають однаковий текст (за виключенням найменування суб'єкта господарювання).

Отже, надані Учасниками Гарантійні листи з ідентичним текстом, відрізняється від тексту Замовника, викладеного в пункті 6 Додатку 3 тендерної документації, свідчать про спільну підготовку документів, необхідних для участі у Торгах, отже, про узгодженість їх дій у процесі підготовки пропозицій до Торгів.

6) Оголошення про проведення Торгів Замовником було опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» 27.05.2015, відповідно до якого кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 12.06.2015 о 10-00 год.

Відповідно до Реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій Замовника (надалі - Реєстр пропозицій), Учасники Торгів надали свої цінові пропозиції в один день - 12.06.2015 й майже в один час: о 09:53 (ПП «Таврійський виробничий комбінат - 2008») та о 09:56 (ТОВ «Хліб Токмака»). Кінцевий строк прийняття пропозицій конкурсних торгів Замовника: до 10 год. 00 хв. 12.06.2015 року.

Однак, вся документація, яка була складена як Товариством, так і Підприємством, та надана Замовнику в якості тендерних пропозицій, включаючи реєстри наданих документів, датувалася однією датою: « 11.06.2015р.» та надана Учасниками до Замовника майже одночасно.

Вищезазначене свідчить про спільну підготовку Учасниками документів, необхідних для участі у Торгах.

7) Під час розгляду справи Відділення встановлено, що на момент проведення Торгів Учасники, були пов'язаними особами, у розумінні статті 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції". Власником ПП „ТВК-2008" та ТОВ „Хліб Токмака" була одна особа - ОСОБА_10.

9) Відділенням встановлено, що між ТОВ «Хліб Токмака» та ПП «Таврійський виробничий комбінат - 2008» тривалий час існували цивільно-правові (господарські) відносини, що підтверджено:

- договором від 03.01.2013 № 03/п/2013 щодо поставки Товариством до Підприємства продуктів харчування, термін дії договору - до 31.12.2014;

- договором від 10 квітня 2014 року № 100414 щодо поставки Підприємством до Товариства продуктів харчування (яйця курячі), термін дії договору - до 31.12.2014;

- договором від 27 березня 2015 року № 2 щодо закупівлі Товариством у Підприємства товару, термін дії договору - один рік.

Предметом спору є визнання недійсним рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» по справі 25.08.2016 р. № 14-рш, з підстав неповного з'ясування обставин справи, невідповідності висновків викладених у рішенні обставинам справи та неналежність використаних доказів.

Проаналізувавши всі обставини справи у їх сукупності, заслухавши пояснення сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підпунктом 28 пункту 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» визначено, що торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом.

Пунктом 5 статті 7 Закону України «Про здійснення державних закупівель, визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері державних закупівель в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає основні завдання Антимонопольного комітету України до яких, зокрема, відноситься:

- здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції;

- здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища, та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до законодавства у сфері державних закупівель однією з цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена ціль досягається шляхом створення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція характеризується як «змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання...».

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб'єкти господарювання, зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, тендерів.

Твердження позивача, що до того, що укладені договори між ТОВ Хліб Токмака та ПП „ ТВК-2008" взагалі ніяким чином не свідчить про узгоджені дії на торгах дії, суд оцінює критично, оскільки як вбачається з рішення 14-рш, на запит територіального відділення щодо існування протягом 2014-2015 років між Підприємством та Товариством цивільно-правових відносин (з наданням підтверджуючих документів), Учасниками Торгів було надано копії договорів від 03.01.2013 № 03/п/2013, від 10.04.2014 року № 100414 та від 27.03.2015 року № 2, чим було підтверджено взаємовідносини між ТОВ «Хліб Токмака» та ПП «ТВК-2008».

Наявність цивільно-правових відносин між Учасниками Торгів підтверджуються, зокрема, копіями наданих ПП «ТВК-2008» видаткових накладних від 31.12.2013 №180045 та від 31.04.2014 №ХТ00038080 щодо реалізації Товариством Підприємству борошна пшеничного вищого ґатунку.

Крім того, листом від 10.09.2015 №17 ТОВ „ТВК-2008" повідомило Відділення про те, що складське та офісне приміщення підприємства знаходяться за адресою - м.Токмак, вул. Шевченка, 14, наданого в аренду ТОВ „УК ДГД Груп" (відповідно до договору від 30.12.2013), засновником якого станом на проведення Торгів є ТОВ Хліб Токмака" та ОСОБА_10 (відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

Суд зазначає, що наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується таємністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Наявність сталих господарських відносин між учасниками торгів, в сукупності з іншими встановленими обставинами справи, свідчить про обізнаність щодо господарської діяльності один одного.

Посилання позивача на те, що сама по собі наявність одного засновника у двох товариств не означає їх узгоджених дій і спотворення результатів торгів, не приймається судом до уваги, оскільки під час розгляду справи Відділенням було встановлено, що на час підготовки документації конкурсних торгів та участі зазначених підприємств є пов'язаними особами, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною.

Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.

Як було зазначено вище, Учасники Торгів, у розумінні статті 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", є пов'язаними особами. (Відповідно до Змін до статуту ТОВ «Хліб Токмака», затверджених Рішенням учасника №7/2 від 19.05.2015, зареєстрованих 25.05.2015 за № 11021050020006019, єдиним учасником Товариства, який володіє 100 % статутного капіталу Товариства є громадянин України ОСОБА_10.

Згідно із статутом ПП «Таврійський виробничий комбінат-2008» (п'ята редакція), затвердженого рішенням власника Підприємства від 19.05.2015 №1/1, зареєстрованого 23.05.2015 за №11021050020000484, який діяв на час проведення Торгів, власником Підприємства є громадянин України ОСОБА_10.

Отже, враховуючи те, що Учасники пов'язані відносинами контролю, метою їх участі у Торгах було забезпечення спільного комерційного інтересу, зокрема, щодо отримання прибутку, що впливало на їх поведінку під час участі у Торгах, а отже між Учасниками була відсутня економічна конкуренція.

Твердження позивача, що до того, що в оскаржуваному рішенні фактично Відділення виражає своє невдоволення ціною товару, запропонованої на Торги є необгрунтованим з огляду на наступне.

Територіальним відділенням в ході розгляду справи досліджувався не розмір запропонованих Товариством та Підприємством на Торги цін на Товар, а узгодженість дій Учасників при визначенні вартості Товару та співвідношення її в порівнянні з ціною, запропонованою іншим учасником Торгів.

Крім того, розмір цінової пропозиції учасників торгів не було однією з підстав для визнання вчинення порушення у даній конкурентній справі, а є складовою сукупності ознак, за якими Відділення визнало дії ТОВ «Хліб Токмака» та ПП „ТВК-200 узгодженими.

Порушення, за вчинення якого Позивача притягнуто до відповідальності полягає саме у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результати торгів, а не в тому, що запропонована ціна на торги не відповідала середній вартості, товару на споживчому ринку.

Відповідно до пункту 7 Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 15.06.20 № 14, переможцем процедури запиту цінових пропозицій визнається учасник, який подав пропозицію, що відповідає вимогам замовника, зазначеним у запиті цінових пропозицій, має найнижчу ціну.

Тобто, єдиним критерієм, за яким визнається переможець процедури закупівель, є ціна.

Отже, під час розгляду конкурентної справи Відділенням були досліджені обставин пов'язані з формуванням розрахунку цінової пропозиції, зроблених кожним з учасників. При цьому варто зазначити, що економічний аналіз запропонованих Учасниками цін б; здійснений виключно на підставі наданої Товариством та Підприємством інформації (відповіді на Вимоги).

Детальної розшифровки формування ціни на предмет закупівлі та інформації щодо витрат, які включаються до складу ціни ані ТОВ «Хліб Токмака», ані ПП „ТВК-2008" не надали. А з аналізу цінової поведінки учасників торгів вбачається, що у обох учасників торгів були відсутні економічні підстави для встановлення запропонованої ціни. А зібрані документи, які містяться в матеріалах конкурентної справи, підтверджують формування цінової пропозиції ТОВ „Хліб Токмака" з урахування цінової пропозиції ПП „ТВК-2008".

Враховуюче зазначене, суд погоджується з висновками відповідача, що пропозиція ТОВ „Хліб Токмака" була лише пропозицією „прикриття" з метою забезпечення перемоги ПП „ТВК-2008". Тому, що Замовник обмежений лише тими пропозиціями, які надійшли.

Пояснення Позивача стосовно зазначених в Рішенні співпадінь з посиланням на залучення до підготовки документів у різний час одного юриста, судом до уваги не приймається, з огляду на долучені до матеріалів конкурентної справи документів, які ТОВ «Хліб Токмака» та ПП „ТВК-2008" офіційно надавали на вимогу Відділення і які свідчать про те, що збір та підготовку документів для участі у тендері здійснено посадовими особами товариств, для підготовки документів треті особи не залучались та використовувались лише шаблони документів, які передбачені конкурсною документацією.

Для визнання територіальним відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому доказами на підтвердження антиконкурентних узгоджених дій між Позивачем та ПП „ТВК-2008" є не тільки схожість їх конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дають підставу стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, суд, погоджується з доводами відповідача, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах, Учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником Торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими відповідачем доказами, що були проаналізовані судом в описовій частині рішення. Позивач належними та допустимими доказами не спростував встановлені порушення.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Вказане відповідає правовій позиції, викладеній в постановах Вищого господарського суду від 21.05.2013 року по справі №5017/3290-2012, від 23.07.2013 року по справі №5017/3318/2012, від 30.07.2013 року по справі №12/5007/60/12 та від 20. 01. 2015 року по справі № 917/916/14, від 31.05.2016 по справі № 922/5742/15.

Зібраними відповідачем доказами підтверджується, що Позивач будучи обізнаним про вимоги замовника і усвідомлюючи ризик його недопущення до участі у торгах, завідома надав документи які не відповідають вимогам Замовника, це свідчить про те, що ТОВ „Хліб Токмака" приймаючи участь у Торгах не мав на меті отримати перемогу, а приймав участь лише для того, щоб забезпечити перемогу ПП „ТВК-2008".

Відповідно до пункту 4 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 03.12.2004 № 04-5/3180 підстави для визнання судом недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого стосовно суб'єкта господарювання, мають бути зазначені й обґрунтовані у позовній заяві цього суб'єкта господарювання.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Також, у п.2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 № 02-5/35 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсним актів державних чи інших органів» зазначено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та /або визначений законом компетенції органі, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Суд зазначає, що позивач ані в позовній заяві, ані в судовому засіданні не конкретизував і не вказав, які саме данні, використані відповідачем не є належними та допустимими доказами та, які саме обставини Відповідачем не були з'ясовані, які мають значення для справи. Також, не надав позивач і доказів, якіб спростували висновки відповідача, встановлені при прийнятті оскаржуваного рішення.

Отже, на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у вказаних Торгах Учасники обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури Торгів. За такої поведінки Учасники були обізнаними щодо цінової пропозиції один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання Замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка Учасників Торгів дозволила ПП «ТВК-2008» здобути перемогу у зазначених Торгах.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку в оскаржуваному рішенні, про узгодженість дій ТОВ «Хліб Токмака» та ПП «Таврійський виробничий комбінат - 2008» під час проведення процедури Торгів внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а перемогу у зазначених торгах отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів і правомірно визнав це порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення відповідача №14-рш від 25.08.2016 р. по справі №03/03-16, прийнято на підставі і в межах компетенції відповідача, при повному зясуванні всіх обставин справи, а отже не вбачає підстав для визнання його недійсним.

Крім того, суд звертає увагу, на те що Позивач просить повністю визнати недійним рішення №14-рш від 25.08.2016р., в той час як воно стосується не лише прав Позивача, але й іншої юридичної особи - ПП „ТВК -2008".

Статтею 33 ГПК України передбачено, що сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач не довів підстав для визнання недійсним рішення відповідача.

Заперечення відповідача суд визнав хибними.

З заявлених підстав в позові відмовляється повністю.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати до стягнення не присуджуються та залишаються за позивачем.

Керуючись ст., ст. 22, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Хліб Токмака, Запорізька область, м. Токмак до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання недійсним рішення від 25.08.2016 р. № 14-рш відмовити повністю.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст., ст. 84, 85 ГПК України 21 грудня 2016 р.

Суддя Н.Г.Зінченко

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.