Постанова № 63651590, 20.12.2016, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2016 року , о 17:55 годині,Справа № 808/3221/16 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі:головуючого - судді Матяш О.В., за участю секретаря Стратулат С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Запоріжжя справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, третя особа на стороні позивача, що не заявляє самостійних вимог, - Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

позивач звернувся до суду із вказаним позовом, зазначивши в заяві, що оскаржуваним наказом №354 о/с від 20.10.2016 (далі - Наказ) його звільнено зі служби в Національній поліції України. Підставою для видання Наказу став висновок Атестаційної комісії за результатом проведеної атестації - «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Позивач не погоджується як із висновком Атестаційної комісії, так і Наказом, а також і з проведенням щодо нього атестації.

Позивач зазначає, що ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» містить вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейського, яких відносно нього не було. Крім того, атестування проведено всупереч приписам ст. 12 Закону України «Професійний розвиток працівників», оскільки на момент проведення атестації він відпрацював на посаді менше одного року. Атестаційною комісією не були враховані такі документи як висновок прямого керівника, послужний список та його декларація. В протоколі Атестаційної комісії не вказано мотивів прийняття саме такого рішення, зазначено не повні та не точні відповіді на поставлені йому запитання й питання, які під час співбесіди взагалі не ставилися.

Не звагаючи на те, що висновок Атестаційної комісії містить лише субєктивну позицію її членів, відповідач на підставі цього висновку прийняв наказ про звільнення його зі служби. Проте висновки й рішення атестаційних комісій не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді.

Позивач, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 19.12.2016, просить визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Запорізькій області №354 о/с від 20.10.2016, поновити його на займаній посаді та стягнути з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні представник позивача підтримує позовні вимоги та просить задовольнити позов, виходячи з викладених в ньому підстав.

Представник ГУ НП в Запорізькій області в судовому засіданні позов не визнає з підстав, викладених в запереченнях, зазначивши, що під час проведення атестування позивача були вивчені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», та результати тестувань. В основу висновку Атестаційної комісії покладено результати тестування позивача, а саме 19 балів із 60 можливих з тестування на загальні здібності та навички, й 26 балів з 60 можливих по професійному тестуванню, що свідчать про низькій рівень знань законодавчої бази й загальних здібностей та навичок позивача. Просить відмовити в позові.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав позов та підстави для його задоволення. В матеріалах справи містяться письмові пояснення третьої особи із зазначенням тих же підстав позову.

Вислухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши наявні у справі докази, їх достатність і взаємний зв'язок у сукупності, надавши їм оцінку за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити з огляду на наступне.

Судом встановлено, що з 27.02.2006 ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України, 06.11.2015 його було звільнено з ОВС України, а 07.11.2015 наказом ГУ НП в Запорізькій області №10 о/с, відповідно до п.п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено на посаду заступника командира взводу патрульної служби Мелітопольського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області з присвоєнням йому, в порядку переатестування, спеціального звання «капітан поліції», на підставі п. 12 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом ГУ НП в Запорізькій області №210 від 11.02.2016 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області» прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУ НП в Запорізькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП, починаючи з 15.02.2016. Також створено атестаційні комісії №№ 1-10; наказано керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП в Запорізькій області скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими для надання на засідання атестаційних комісій, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційних комісій й забезпечити їх прибуття (у разі необхідності). Наказом ГУ НП в Запорізькій області №1811 від 01.08.2016 доповнено пункт 2 наказу №210, а саме створено ще 8 атестаційних комісій (№№ 1 18).

Начальником Мелітопольського ВП ГУ НП в Запорізькій області, підполковником поліції ОСОБА_3 складено атестаційний лист на позивача (а.с.44-45), зі змісту якого вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується позитивно; висновок прямого керівника займаній посаді відповідає. За результатами тестування позивач набрав 19 з 60 балів (тестування загальних навичок) і 26 з 60 балів (професійне тестування). Також в даному атестаційному листі відображено результати атестування (висновок атестаційної комісії) від 06.10.2016, згідно якого позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

20.10.2016 т.в.о. начальником ГУ НП в Запорізькій області, генералом поліції третього рангу ОСОБА_4 видано наказ №354 о/с «По особовому складу», яким капітана поліції ОСОБА_2 - заступника командира взводу Мелітопольського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області з 21.10.2016 звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність. Правомірність останнього наказу є предметом розгляду в даній судовій справі.

Надаючи оцінку правомірності встановленим обставинам справи, суд виходить із наступного. Оскільки фактичною підставою для звільнення позивача із займаної посади став висновок Атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, суд вважає за необхідне дослідити та надати правову оцінку висновку Атестаційної комісії, складеному за результатами атестації позивача, як фактичній підставі для видання Наказу.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач не погоджується як із направленням на атестацію - оскільки, на його думку, відносно нього були відсутні підстави направлення для проходження атестації, передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», так із висновками Атестаційної комісії №18 ГУ НП в Запорізькій області про його невідповідність займаній посаді й звільнення з лав Національної поліції.

За таких обставин, з урахуванням заявлених позовних вимог суд вважає за необхідне дослідити правомірність направлення позивача на атестування та дотримання під час атестування вимог нормативно-правових актів, що його регулюють.

Судом встановлено, що позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ прийнято на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» на підставі його заяви (шляхом видання наказу про призначення за його згодою), на підставі п. 12 вказаного розділу XI йому присвоєно спеціальне звання «капітан поліції».

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 (далі Закон № 580-VIII), відповідно до ч. 1 ст. 1 якого Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Частиною 1 статті 17 цього Закону визначено, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ч. 1 ст. 48 вказаного Закону, призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у ст. 47 цього Закону, якою, в свою чергу, визначено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції встановлені ст. 49 Закону № 580-VIII та передбачають, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоровя на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобовязань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України «Про очищення влади».

Частиною 2 ст. 61 Закону № 580-VIII передбачено, що не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обовязків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоровя; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Крім того, кандидат на службу в поліції має пройти медичні обстеження, перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, за згодою - тестування на поліграфі, також щодо нього проводиться спеціальна перевірка (ст.50 Закону № 580-VIII).

За змістом ст. 52 Закону № 580-VIII, добір на вакантні посади поліцейських відбувається шляхом проведення конкурсу на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Слід звернути увагу на те, що положення вказаного пункту не містять будь-яких посилань на те, що прийняття працівника міліції на службу в поліцію згідно даного порядку здійснюється тимчасово. Взагалі, нормами Закону № 580-VIII не передбачено випадків, коли особу може бути прийнято на службу в поліції на тимчасових умовах, зазначено лише про строкове призначення на посаду. Так, ст. 58 цього Закону встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Аналізуючи вищезазначене, можна дійти висновку, що порядок прийняття працівників міліції на службу до поліції є відмінним від загального порядку, у якому здійснюється добір на вакантні посади поліцейських, оскільки передбачає можливість видання органом поліції відповідного наказу про призначення колишнього міліціонера на посаду в Нацполіції за його згодою як самостійну і достатню підставу для призначення працівника міліції на посади, створені в структурі НПУ. При цьому єдиними обов'язковими умовами прийняття працівника міліції на службу в поліцію на підставі п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII визначено виявлення таким працівником міліції бажання проходити службу в поліції та його відповідність законодавчо встановленим вимогам до поліцейських.

Водночас, дані норми не висувають жодних вимог про необхідність проходження працівником міліції будь-якої атестації як умови прийняття на службу до поліції у випадку видання наказу про призначення за його згодою. В свою чергу, видання наказу про призначення позивача на посаду поліцейського за його згодою свідчить про те, що він відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим ст. 49 Закону № 580-VIII, а також не має відповідних обмежень, передбачених ч. 2 ст. 61 цього Закону.

Суд зазначає, що мету та підстави атестування поліцейських закріплено в статті 57 Закону № 580-VIII. Так, відповідно до частини 1 даної статті, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону № 580-VIII передбачено підстави для проведення атестування поліцейських, а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, на думку суду, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Водночас, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення особи на нижчу посаду або звільнення її зі служби через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишити таку особу на службі і, як крайній захід, звільнення її зі служби у звязку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Під час розгляду справи суду не надано доказів існування обставин чи встановлення фактів, які б зумовили виникнення підстав для проведення атестації позивача, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII.

Згідно зі змістом наказу ГУ НП в Запорізькій області № 210 від 11.02.2016 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області», атестація проводилась з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що мета атестування, закріплена у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозвязку з вичерпними підставами, визначеними у частині 2 цієї статті, адже проведення атестування без настання таких Законом № 580-VIII не передбачено. На думку суду, відповідач помилково розцінив мету атестування, закріплену у ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII, як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, у тому числі і позивача, переслідуючи ціль визначення їх відповідності займаним посадам поліцейських. Разом з тим, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що на момент прийняття даного наказу були обґрунтовані підстави вважати, що позивач не відповідає займаній посаді.

Частиною 4 статті 57 Закону № 580-VIII передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліціїї стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Такі ж самі положення містить п. 3 розд. І та пп. 2 п. 1 розд. ІV Інструкції.

За викладених обставин суд дійшов до висновку, що позивача безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, відповідно до наказу ГУ НП в Запорізькій області № 210 від 11.02.2016, а отже й атестацію щодо нього проведено безпідставно.

Крім того, суд не погоджується з висновком Атестаційної комісії №18 ГУ НП в Запорізькій області за результатами проведеного атестування про службову невідповідність ОСОБА_2 з підстав його необґрунтованості та невідповідності фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією. Відповідно до п.3 р. IV Інструкції, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

З огляду на положення п. 7 розд. ІV Інструкції, керівники, які складають атестаційний лист, зобовязані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно з п. 8 р. IV Інструкції, в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами п. 9 розд. ІV Інструкції, прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

- займаній посаді відповідає;

- займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

- займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Судом встановлено, що начальником Мелітопольського ВП ГУ НП в Запорізькій області підполковником поліції ОСОБА_3 складено атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ з лютого 2006 року. Так, позивач проходив службу на посадах інспектора сектору інформаційних технологій Приазовського РВ, заступника командира взводу №1 роти ПС Мелітопольського МВ УМВС України в Запорізькій області. У листопаді 2015 року прийнятий на службу до поліції й призначений на посаду заступника командира взводу Мелітопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Також в атестаційному листі безпосередній керівник відзначив послужний список позивача, добрі професійні, ділові та особисті якості, сумлінне та відповідальне ставлення до виконання покладених службових обовязків, високий рівень професійної підготовки та добрі результати роботи. Характеристика за своїм змістом є позитивною (а.с.44-45).

Прямий керівник позивача - начальник Мелітопольського ВП ГУ НП в Запорізькій області підполковник поліції ОСОБА_3 зазначив в атестаційному листі ОСОБА_2 висновок про його відповідність займаній посаді.

Суд зазначає, що з огляду на приписи п. 9 розд. ІV Інструкції, наявність висновку прямого керівника є обов'язковою та в хронологічному порядку повинна передувати результатам тестування й висновкам атестаційних комісій. Таким чином, прийняття атестаційною комісією рішення за результатами атестування позивача без врахування обов'язкових висновків прямого керівника свідчить про те, що воно прийняте без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Відповідно до п. 10 р. IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п.п.11 - 13 р. IV Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, що проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

З огляду на приписи п. 15 розділу IV Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пункт 16 розділу IV Інструкції зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як вбачається з розділу ІІІ атестаційного листа, позивачем за результатами атестування отримано наступні бали: тестування на загальні навички - 19 із 60; професійний тест - 26 із 60.

Також судом встановлено, що 07.09.2016 позивач проходив співбесіду з атестаційною комісією, під час якої, як зазначено в протоколі ОП №15.00034200.0079780 від 07.09.2016, були досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування вказане рішення підтримано більшістю голосів 3 проти 0 (а.с. 45).

Як вбачається зі змісту додатку №1 до протоколу ОП №15.00034200.0079780 від 07.09.2016, підставами для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді і звільнення його зі служби в поліції зазначено наступне: «поставлені запитання та отримані відповіді: проф. обовязки відповів не охоче, незадовільно. Щодо безпідставних зупинок т/з о/с Патруль. Службою надати інформацію відмовився «такого не було». Щодо трьох квартир їх походження «подарували батьки». Як контролюється о/с надати інформацію не зміг». (а.с. 46).

Також судом встановлено, що 06.10.2016 позивач проходив тестування на поліграфі, за результатами якого Атестаційна комісія дійшла висновку, що «було отримання неправомірної вигоди, а саме: матеріальна допомога у вигляді коштів для службових потреб- канцелярія, папір, запчастини та пальне для авто, а також випадки отримання такої допомоги від рідної сестри, що має спільну зі своїм чоловіком СТО» (протокол ОП №15.00037859.0079780 від 06.10.2016).

Як вбачається зі змісту додатку №1 до протоколу ОП №15.00037859.0079780 від 06.10.2016, ОСОБА_2 ставилися запитання та отримувалися наступні відповіді: «Питання щодо отримання неправомірної вигоди, які вказані у результаті тестування з використанням поліграфа не відповів. Питання щодо випадків застосування ним сили до затриманих відповів, що не застосовував, що було вказано в результаті тестування з використанням поліграфа. Щодо неділових стосунків з підприємцями, які інколи надають йому допомогу, а саме: грошові кошти для службових потреб, про що зазначено у результаті тестування на поліграфі відповів нещиро та вказав, що таких знайомих не має. Питання щодо забезпечення пальним для службового авто: відповів, що забезпечують пальним в обємі 10 15 л бензину на зміну та вказав на те, що цього достатньо для несення служби.

Суд зазначає, що зміст даних протоколів не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам, так само як і надання оцінки таким даним. Крім того, відсутність переліку питань, які були поставлені позивачу, а також інформації про те, на які з них він відповідав «не охоче» або «щодо недостовірності наданих у декларації даних», не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики позивача. Зміст додатків до протоколів не містить жодного факту на підтвердження отримання позивачем неправомірної вигоди.

Водночас суд зауважує, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, і керівники органів поліції, які реалізовують її результати, і громадськість в межах реалізації суспільного інтересу, і суд, перевіряючи законність проведеного атестування, мали можливість зясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Враховуючи, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби в поліції через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від його форми (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що були враховані при його прийнятті.

Принцип обґрунтованості рішення субєкта владних повноважень, яким є ГУ НП в Запорізькій області, має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для правильного прийняття рішення (вчинення дії), а також таким обставинам має бути надана відповідна оцінка. Разом з тим, атестаційна комісія не надала оцінку відповідності позивача жодному з обов'язкових критеріїв, визначених у п. 16 розділу IV Інструкції. Пунктом 12 Інструкції №1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Але будь-які запити, у тому числі щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були, доказів протилежного суду не надано.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що ані Закон № 580-VIII, ані Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій повноваженням вирішувати питання відповідності поліцейського займаній посаді виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід матиме наслідком прийняття суб'єктивного, необґрунтованого і, як наслідок, неправомірного рішення. Слід наголосити, що, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Проаналізовані судом матеріали, які були предметом вивчення атестаційної комісії, спростовують висновки атестаційної комісії про те, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених п.16 розд. ІV Інструкції, а саме, що він неналежним чином виконує свої посадові обовязки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що при прийнятті висновків про результати атестування ОСОБА_2 атестаційною комісією не досліджено та не з'ясовано обставини, встановлення яких законом та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актом є обов'язковим для правильного вирішення питання. Крім того, прийняте за результатами атестування позивача рішення обґрунтовано обставинами, дослідження та оцінка яких не передбачена нормами чинного законодавства.

Також, оскільки нормами Закону № 580-VIII прямо не врегульовано питання щодо строку, впродовж якого поліцейського може бути атестовано, та періодичності такого атестування, й враховуючи, що проходження служби в поліції регулюється Законом № 580-VIII та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону № 580-VIII), суд вважає за можливе прийняти до уваги покликання позивача на приписи ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» №4312-VI від 12.01.2012, відповідно до якої атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. Суд приймає до уваги твердження позивача, що атестацію щодо нього проведено всупереч положення наведеної статті Закону України «Про професійний розвиток працівників», адже він відпрацював на займаній посаді менше одного року.

Зазначена позиція щодо можливості застосування загальних норм трудового законодавства виключно в випадках, коли спеціальною нормою не врегульовано відповідні обставини та коли спеціальний Закон допускає можливість застосування загальних положень законодавства, відображена в листі Вищого адміністративного суду України «Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» № 753/11/13-10 від 26.05.2010.

В контексті вищевикладеного суд зазначає, що звільнення особи є крайнім заходом дисциплінарного впливу, для застосування якого існують певні передумови, такі як службове розслідування, відібрання письмових пояснень чи то отримання відмови в наданні таких, та врахування тяжкості проступку, обставин, за яких його скоєно, заподіяної шкоди, попередньої поведінки особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Враховуючи, що оскаржуваний наказ прийнято відповідачем на підставі вищенаведеного висновку Атестаційної комісії №18 ГУ НП в Запорізькій області, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання наказу про звільнення протиправним та його скасування.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_2 на займаній посаді суд зазначає, що, згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, позовна вимога щодо поновлення позивача на займаній посаді підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою ГУ НП в Запорізькій області №681/12/01-2016 від 11.11.2016, за останні два повні місяці грошове забезпечення ОСОБА_2 складало 5250 гривень щомісячно.

З моменту фактичного звільнення до дати постановлення рішення у цій справі позивач ніде не працює, на обліку у центрі зайнятості не перебуває, докази виконання позивачем іншої оплачуваної роботи протягом часу, який минув з дати звільнення, сторонами суду не надані, а відтак на користь позивача повинна бути стягнута сума заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі 10500 гривень (за два місяці (з 21.10.2016 по 20.12.2016).

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць. В даному випадку негайному виконанню підлягає рішення суду про присудження на користь позивача заробітної плати у розмірі 5250 гривень - у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч.3 ст.2 КАС України).

При розгляді справи судом встановлено, що при проведенні атестації, складанні висновку атестації та прийнятті оскаржуваного наказу відповідач діяв необґрунтовано, тобто без врахування всіх обставин, які мають значення при прийнятті рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У ч. 2 ст. 71 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч вимогам ч. 2 ст. 71 КАС України відповідачем як субєктом владних повноважень не доведено правомірності атестації позивача, висновку про його невідповідність займаній посаді та належність звільнення його із займаної посади, та як наслідок оскаржуваного наказу.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Керуючись ст.ст.17,158-163, 167 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №354 о/с від 20.10.2016 «По особовому складу» в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 заступника командира взводу Мелітопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області з 21.10.2016.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника командира взводу Мелітопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області з 21.10.2016.

Стягнути з ГУ Нацполіції в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21.10.2016 по 20.12.2016 у розмірі 10500 (десяти тисяч пятисот) гривень.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника командира взводу Мелітопольського відділу поліції ГУ Національної поліції в Запорізькій області та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах стягнення за один місяць у розмірі 5250 (пяти тисяч двохсот пятидесяти) гривень підлягає негайному виконанню.

Постанова може бути оскаржена у Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд через Запорізький окружний адміністративний суд у десятиденний строк з дня отримання постанови у повному обсязі шляхом подання апеляційної скарги. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, що її подає, до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.В. Матяш