Ухвала суду № 63646309, 30.11.2016, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 440/1635/14-к Головуючий у 1 інстанції: Постигач Б.А.

Провадження № 11-кп/783/946/16 Доповідач: Белена А. В.

Категорія: ст. 368 ч.3 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - Белени А.В.,

суддів - Макойди З.М., Ревера В.В.,

секретаря судового засідання - Щербая В.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 1201414000000190 за апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 29.04.2015 року відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, військовозобовязаного, депутата Великосільської сільської ради Камянка-Бузького району Львівської області, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст.368 КК України,

за участю:

прокурора Пришляка Ю.О.,

захисника-адвоката - ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

встановила:

Обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу з доповненням на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 29.04.2015 року, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронювальних органах строком на 3 роки та конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишено заставу, яку за нього вніс ОСОБА_4

Гроші в сумі 60900 грн., які ОСОБА_4 вніс на депозитний рахунок територіального управління судової адміністрації у Львівській області, як заставу за ОСОБА_1, на рахунок № 37313005000789 ГУДКС України у Львівській області МФО 825014 по квитанції від 23.09.2014 року необхідно повернути після вступу вироку в законну силу.

Кошти в сумі 2000 доларів США, які були передані ОСОБА_5 як незаконна винагорода ОСОБА_1 і які слідчий прокуратури Львівської області ОСОБА_6 здав в західне головне регіональне управління ПАТ КБ "ПриватБанк" в м. Львові через заступника директора ЗГРУ ОСОБА_7 повернуто ОСОБА_5

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати за ч.3 ст.368 КК України за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Покликається, що неповнота судового розгляду проявилася в тому, що судом першої інстанції було проігноровано клопотання захисту, заявлене в порядку ч.5 ст. 364 КПК України під час судових дебатів, про відновлення зясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та негласних слідчих дій, які судом взагалі не були досліджені, як такі, що мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Апелянт зазначає, що на відеозаписі, додатку до протоколу від 20.09.2014 року, зафіксовано телефонну розмову ОСОБА_5, який доповідає, яким чином та де він залишив гроші та в подальшому в ході розмови запитує про те, що йому далі робити. Зміст зафіксованої розмови засвідчує факт, що ОСОБА_5 діяв за вказівкою, що є ознакою підбурення та провокації до вчинення кримінального правопорушення.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження проявилося в тому, що не було встановлено та не доведено, ні під час досудового розслідування, ні в суді першої інстанції, факту вимагання ОСОБА_1 у ОСОБА_5 неправомірної вигоди , не встановлено факту прийняття ОСОБА_1 неправомірної вигоди, не зафіксовано ( під час негласних слідчих дій) факту, яким чином ОСОБА_5 залишив гроші на його столі, однак на 36 с. відеозапису в телефонній розмові ОСОБА_5 повідомляє, що залишив гроші на столі ОСОБА_1

Наголошує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показам, які підтверджені показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 з показаннями свідка ОСОБА_5, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні покази та відкинув інші докази.

Водночас в суді досліджені докази, які є в матеріалах кримінального провадження та надані стороною обвинувачення, що підтверджують його вину, однак не досліджено, за клопотання сторони захисту, документи щодо негласних слідчих дій, які проведені з грубим порушенням вимог не лише КПК України, але з грубим порушенням Конституційних прав людини. Такі слідчі дії доручено проводити начальнику спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області полковнику ОСОБА_11, а були проведені майором ОСОБА_12, оскільки ним підписані всі документи, хоча такому ці дії не доручалися. Окрім цього, відповідно до ст. 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» здійснення аудіо- відео контролю особи є виключною компетенцією працівника оперативного підрозділу, а ОСОБА_5 таким не являється. За таких обставин збір фактичних даних проводився ОСОБА_5 особою не уповноваженою на вчинення негласних слідчих дій. Отже суд, при постановлені вироку, послався на очевидно недопустимі докази, які не доводять його вину, а доводять вчинення провокації щодо нього.

Апелянт покликається на те, що суд першої інстанції упереджено, безпідставно і необгрунтовано послався на наступні докази: показання свідка ОСОБА_5, протокол від 20.09.2014 року ідентифікації та помічення грошових коштів, протокол обшуку від 20.09.2014 року, який був санкціонований слідчим суддею Галицького районного суду м. Львова, висновок судово-криміналістичної експертизи № 3695, довідку підприємства «Укрітеравтосервіс» № 150 від 25.12.2012 року, протокол за результатами негласних слідчих дій від 25.09.2014 року, показання ОСОБА_13, показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9

Також зазначає, що під час судового розгляду суд фактично позбавив сторону захисту можливості дослідити інші докази, а також надати свої докази, заявити клопотання про допит свідків, про недопустимість доказів.

Апелянт наголошує на недопустимість речових доказів, у відповідності до ч.1 ст. 86 КПК України, змивів з його обох рук, оскільки такі змиви отримані з грубим порушенням вимог КПК України, без постанови прокурора на проведення освідування особи, як це передбачено ст.241 КПК України, без добровільної згоди особи, яка освідується та без складання відповідного протоколу.

Таким чином провокативний характер дій, однобічність, упередженість та істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу допущені під час досудового розслідування призвели до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а саме: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні з вищезазначених підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1, працюючи на посаді першого заступника начальника, начальника слідчого відділу Буського районного відділу головного управління МВС України у Львівській області, займаючи відповідальне становище, як працівник правоохоронного органу, розслідуючи кримінальне провадження № 1201315001170000456 від 09.08.2014 року за зверненням ОСОБА_8, перебуваючи в м. Буськ в службовому кабінеті Буського РВ ГУМВС України у Львівській області біля 14 год. 20.09.2014 року отримав від ОСОБА_5 незаконну винагороду в сумі 2000 доларів США, що по курсу Нацбанку України становило 26860 грн., гарантуючи тому закриття проти нього кримінального провадження за ч.1 ст.190 КК України.

Після отримання цієї незаконної винагороди ОСОБА_1 був затриманий працівниками служби безпеки України і прокуратури Львівської області, які вилучили в його кабінеті між дверима отримані від ОСОБА_5 2000 доларів США.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_1, підтриману адвокатом ОСОБА_2, про задоволення апеляційної скарги з доповненням, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги з доповненням обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням обвинуваченого підлягає до частково задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно ч.2 ст.411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначенням підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання.

Частиною.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно дост.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що у відповідності до журналу судового засідання та технічного запису фіксування судового засідання, під час судових дебатів захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_2 було заявлене клопотання про відновлення судового розгляду для зясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та негласних слідчих дій, які судом взагалі не були досліджені, як такі, що мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Колегія суддів погоджується, що не вирішення даного клопотання суттєво вплинуло на прийняте судом першої інстанції рішення по даному кримінальному провадженні.

Крім того колегія суддів вважає, що в суді першої інстанції не доведено факт вимагання ОСОБА_1 у ОСОБА_5 неправомірної вигоди, не встановлено факту прийняття ОСОБА_1 неправомірної вигоди, не зафіксовано ( під час негласних слідчих дій) факту, яким чином ОСОБА_5 залишив гроші на його столі. Не встановлено про яку конкретну суму грошової винагороди йде мова, оскільки в обвинувальному висновку та кримінальному провадження згадуються різні суми коштів, які планувалися давати та отримати в якості неправомірної вигоди.

Судом першої інстанції не надано оцінку діям та показам ОСОБА_5, зокрема чи були в його діях ознаки провокації та підбурення по відношенню до ОСОБА_1 в отриманні неправомірної вигоди за здійснення певних дій по відношенню до ОСОБА_5, не перевірено чи уповноваженою особою проводилися слідчі дії по даному кримінальному провадженні, а також в який спосіб були отримані речові докази по справі.

Таким чином, з врахуванням вищевказаного, апеляційна скарга з доповненням обвинуваченого ОСОБА_1 підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції .

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила :

Апеляційну скаргу з доповненням обвинувачено ОСОБА_1 задоволити частково.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 29.04.2015 року відносно ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: