Ухвала суду № 63615073, 21.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/1006/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- ОСОБА_1

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи: Атестаційна комісія №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування наказу від 22.04.2016 року №92о/с, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 22.04.2016 №92 о/с в частині звільнення зі служби в поліції, поновлення позивача на посаді старшого інспектора Заводського районного відділу поліції зі служби в поліції з 22.04.2016 р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач прийнятий на роботу в поліцію на рівнозначну посаду, яку займав у міліції. Законом України «Про Національну поліцію» не передбачено проведення атестування поліцейських у будь-який момент на розсуд керівника, а лише за наявності відповідних підстав згідно ч. 2 ст. 57 Закону № 580.

Позивач вважає, що підстав для проведення його атестування не було, тому звільнення є незаконним. Службові обовязки позивач виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом, отже, були відсутні підстави вважати його невідповідним посаді.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 08.06.2016 р. залучено до участі у справі в якості третіх осіб Національну поліцію України, Атестаційну комісію №3 ГУНП в Миколаївській області та Апеляційну атестаційну комісію №3 Південного регіону.

Відповідач подав письмові заперечення, з яких вбачається, що оскаржуваний наказ в частині звільнення позивача зі служби в поліції є правомірним, оскільки прийнятий на підставі протокольного рішення атестаційної комісії, яким встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Проведення атестування позивача після призначення на службу до поліції є наслідком виконанням приписів п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень та ч. 4 ст. 52, ч. 1 ст. 57 Закону № 580. На час призначення позивача на посаду поліцейського не була затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, що й стало підставою проведення атестації після призначення на посаду. Позивач не був поліцейським у розумінні ст. 17 Закону № 580, так як не склав присягу, не пройшов відбір (конкурс) на службу та не отримав жетон поліцейського.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 22.04.2016 року №92 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 старшого інспектора Заводського відділу поліції.

Поновлено майора поліції ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора Заводського відділу поліції з 22 квітня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 8883,58 грн.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за один місяць в сумі 5225,81 грн.

На вказану постанову Головним управлінням Національної поліції у Миколаївській області подано апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 у повному обсязі.

Згідно з п.2 ч.1 ст.197 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки у судове засідання не прибули сторони, які беруть участь у справі, про те про розгляд справи були належним чином повідомлені.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що позивач з 2006 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с «По особовому складу», відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції на посаду старшого інспектора Заводського відділу поліції (м. Миколаїв).

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р., створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19 лютого 2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій). Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідно до матеріалів справи, 12.02.2016 р. начальником Заводського відділу поліцію ГУНП в Миколаївській області підполковником поліції ОСОБА_3 складено атестаційний лист на позивача.

У вказаному атестаційному листі зазначено, що позивач за період служби в поліції зарекомендував себе позитивно, як досвідчений, грамотний, працелюбний співробітник. До виконання своїх функціональних обовязків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Морально стійкий, порушень дисципліни та законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

01.03.2016 року атестаційна комісія №3 Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області проведено співбесіду з позивачем.

Згідно протоколу №15.00004220.0023058 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки від 15.07.2015 р. позивач склав всі дисципліни задовільно. За час проходження служби позивач має 3 заохочення і відсутні дисциплінарні стягнення. Діючих дисциплінарних стягнень не має.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 04.03.2016 № 15.00004430.0023058, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 15.03.2016 р. № 15.00004731.0023058, про залишення скарги без розгляду у звязку з тим, що апелянт продемонстрував низький рівень теоретичних та практичних знань, не продемонстрував належного рівня морально-ділових якостей.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 22.04.2016 р. №92 о/с майора поліції ОСОБА_2., старшого інспектора Заводського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 04.03.2016 р. № 15.00004430.0023058.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування зазначеного наказу від 22.04.2016 року №92о/с та поновлення на посаді.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновком про необхідність задоволення позовних вимог ОСОБА_2 виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій, чи бездіяльності субєктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед Законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність субєктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень.

Згідно до положень ст. 57 Закону № 580, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Пунктом 3 частини 2 зазначеної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом від 01.02.2016 р. № 52 т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Миколаївській області було прийнято рішення про проведення атестування щодо позивача.

Отже, рішення про проведення атестування було прийняте повноважною посадовою особою та для вирішення питання про звільнення поліцейських зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських. Даний нормативний акт є чинним на момент розгляду справи, а отже підлягає застосуванню судом.

Доводи позивача про те, що процедура проведення атестування поліцейських, визначена Законом № 580 та Інструкцією, суперечить іншим нормативним актам з питань проведення атестування суд відхиляє, виходячи з такого.

Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон № 580 та Інструкція є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Позивач погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

При цьому, аналізуючи результати атестування щодо позивача, викладені у формі рішення атестаційної комісії та рішення про його подальше звільнення, суд приходить до наступного.

Відповідно до пп. 2 п. 2 розділу 2 Інструкції, атестаційні комісії створювалися в організаційній формі «атестаційні комісії органів поліції», персональний склад яких затверджувався наказом керівника відповідного органу. Таким чином, відповідачем по даній справі є відповідний орган поліції, саме для якого (а не для комісії, яка вже припинила свою діяльність) рішенням суду безпосередньо створюються права та обов'язки.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із п. 10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже, тестування є обовязковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обовязково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п. 11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.16 Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, суд вважає, що кожен із зазначених критеріїв повинен бути позитивним для можливості прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: 36 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), і 34 балів за тестом на загальні здібності та навички.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що в протоколі атестаційної комісії стосовно позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України. Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Відповідно до п. 15 Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняте одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

Вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин. В даному випадку комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі зазначеного рішення атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області було видано наказ від 22.04.2016 р. №92 о/с про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність.

При цьому, відповідачем не надано інших доказів, які б свідчили про службову невідповідність позивача, крім висновків атестаційної комісії.

Судом вірно визначено, що рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п. 17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що протокол має відображати підстави прийнятого рішення: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Таким чином, позивач, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції, не були враховані.

Згідно до вимог ст.24 Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Оскаржуваний наказ не відповідає вимогам, які для нього визначені статтею 19 Конституції України та статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому позов підлягає задоволенню в частині скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судова колегія вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов'язок відсутній, якщо відповідач визнає позов. Відповідач, який є субєктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195; 197; 198; 200; 205; 206; 254 КАС України, суд апеляційної інстанції,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через пять днів після надіслання її копії особам, що беруть участь у справі та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів.

Головуючий: О.В. Джабурія

Суддя: Н.В. Вербицька

Суддя: А.В. Крусян