Постанова № 63612804, 12.12.2016, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2016 року Справа № 904/983/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чус О.В. (доповідач)

суддів: Березкіна О.В., Дмитренко Г.К.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю представників сторін:

від ТОВ "Товариство освіти ім. М.С.Грушевського": ОСОБА_1, довіреність б/н від 11.08.2016 р.;

від ТОВ "Товариство освіти ім. М.С.Грушевського": ОСОБА_2, директор, протокол №19/03/2015 від 19.03.2015 р.;

від ПП "Стальстройінвест": ОСОБА_3 , довіреність №1 від 12.02.2015 р.;

від ТОВ "Ебоуд Файненс": ОСОБА_4 директор, протокол № 05/03-15 від 05.03.2015 р.;

представники третьої особи-2 та третьої особи-3 не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.16 року у справі №904/983/15

за позовом Приватного підприємства "Стальстройінвест", м. Дніпропетровськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", м.Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ебоуд Файненс", м. Дніпро

про стягнення заборгованості за договором підряду в сумі 473 861, 39 грн.

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", м. Дніпро

до Приватного підприємства "Стальстройінвест", м. Дніпро

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ебоуд Файненс", м. Дніпро

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю виробничий кувальний комплекс "Єрмак-К", м. Дніпро

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом: Українсько-сирійське товариство з обмеженою відповідальністю "Аміна", м. Дніпро

про розірвання договору підряду та стягнення попередньої оплати за договором підряду в сумі 688 613,08 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство "Стальстройінвест" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (заява від 26.02.2016 року) просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" заборгованість в сумі 473 861, 39 грн. - основного боргу, пеню у сумі 904 337,78 грн., 3% річних у сумі 14 865,83 грн., інфляційні втрати у сумі 198 642,47 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області із зустрічною позовною заявою, в якій просило:

- розірвати договір підряду №31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", Товариством з обмеженою відповідальністю "Ебоуд Файненс" та Приватним підприємством "Стальстройінвест";

- стягнути з Приватного підприємства "Стальстройінвест" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" заборгованість за договором підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року 180 288,08 грн. суму попередньої оплати, 158 530 грн. витрат на усунення недоліків, 349 795 грн. штрафних санкцій.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2016 року (головуючий суддя Ярошенко В.І., судді Рудовська І.А., Загинайко Т.В.) первісний позов задоволений частково: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" на користь Приватного підприємства "Стальстройінвест" основний борг у розмірі 445 486,59 грн., пеню у сумі 311 760,78 грн., три відсотки річних у розмірі 14 860,22 грн., інфляційні втрати у сумі 176 830, 93 грн. та 15487, 45 грн. витрат зі сплати судового збору; в решті позовних вимог відмовлено; в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване неналежним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" умов договору підряду №31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року в частині своєчасної та повної оплати виконаних робіт. Так, на виконання умов договору підряду №31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року підрядником були виконані роботи на суму 1 480 085,01 грн., на підтвердження чого між сторонами підписані акти приймання-передачі виконаних робіт. 04.12.2014 року підрядник надіслав для розгляду та підписання на адреси генпідрядника та замовника документи, передбачені п. 5.2 договору, зокрема, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за період жовтень листопад 2014 року на суму 838 026,97 грн. Оскільки в установлені строки замовником не надано вмотивованої відмови від підписання актів за жовтень-листопад 2014 року, акти не повернуті на адресу підрядника, роботи за вказаними актами є прийнятими, а вказані акти є такими, що підписані. З урахуванням здійсненої суми передоплати 1 844 250,59 грн., позивачем за первісним позовом заявлено до стягнення, а місцевим господарським судом задоволені вимоги про стягнення 445 486,59 грн. (1 844 250,59 грн. 1 480 085,01 грн. 838 026,97 грн.). Місцевим господарським судом не прийнято дефектний акт від 21.01.2015 року у якості належного доказу недоробок та дефектів у будівельних роботах здійснених позивачем, оскільки вказаним актом комісія вирішила залучити до усунення недоліків третю особу, чим було порушено право/обов'язок позивача виправити виявлені недоліки. Оскільки прострочення виконання зобовязання з оплати виконаних робіт має місце, місцевий господарський суд дійшов до висновку про правомірність заявлених вимог про стягнення пені у сумі 311 760,78 грн. (згідно здійсненого перерахунку у розмірі подвійної облікової ставки НБУ), 3% річних у сумі 14 860,22 грн. та втрат від інфляції у сумі 176 830,93 грн. (за 406 днів з 16.01.2015 року по 25.02.2016 року).

Місцевим господарським судом визнані безпідставними позовні вимоги замовника про стягнення з підрядника суми невідпрацьованої передоплати у розмірі 180 288,08 грн., у звязку з неприйняттям замовником актів виконаних робіт, що були надіслані на його адресу 04.12.2015 року (направлені акти повернуті органом поштового звязку) та відсутністю відмови замовника від договору підряду. Оскільки місцевим господарським судом не прийнято у якості належного доказу дефектний акт від 21.01.2015 року, в задоволенні позовних вимог замовника про стягнення з підрядника штрафу за виконання робіт за додатковою угодою № 1 частково з дефектами у розмірі 138 400 грн. та штрафу за порушення усунення недоліків згідно дефектного акту від 21.01.2015 за додатковою угодою № 1 у розмірі 3 795 грн. Враховуючи, що підрядника позбавлено можливості усунути недоліки за дефектним актом, а також відсутністю доказів передачі УС ТОВ "Аміна" фронту робіт підрядником, судом першої інстанції відмовлено у стягненні вартості усунення дефектів УС ТОВ "Аміна". Також визнані безпідставними вимоги про стягнення вартості додаткових робіт, виконаних ТОВ "ПКК Єрмак-К", оскільки договір на виконання додаткових робіт укладений 22.12.2014р., а складення дефектного акту відбулося 21.01.2015 року. Оскільки остаточна передача фронту робіт з монтажу балок перекриття за відм. 7.200, 13.200, 19.200 відбулась саме 12.09.2014 року, строк виконання робіт за додатковою угодою №1 скінчився 14.11.2014 року, тому позовні вимоги про стягнення штрафу за порушення строків виконання робіт за період з 16.09.2014р. по 16.10.2014р. місцевим господарським судом визнано безпідставними.

Враховуючи, що дефектний акт від 21.01.2015 року не прийнятий судом у якості належного доказу неякісного виконання відповідачем робіт та дефектів у будівельних роботах з монтажу фахверка згідно додаткової угоди №1 до договору, в матеріалах справи відсутня відмова замовника від договору підряду, місцевим господарським судом відмовлено у задоволенні зустрічного позову про розірвання договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року.

Не погодившись із рішенням господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.08.2016 року у справі №904/983/15 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що замовником в установленому договором порядку не отримані акти виконаних робіт за жовтень-листопад 2014 року, тому і відсутні як підписані акти так і мотивована відмова від їх підписання. За відсутності належних доказів про прийняття замовником виконаних робіт, є помилковим висновок місцевого господарського суду про наявність заборгованості замовника за виконані роботи та, відповідно, прострочення виконання зобовязанні з оплати. Апелянт вважає безпідставним висновок місцевого господарського суду щодо неналежності в якості доказу дефектного акту, оскільки він підписаний замовником за участю третіх осіб та незалежного експерта. Відмова підрядника від підписання дефектного акту свідчить і про відмову від усунення виявлених недоліків, тому висновок місцевого господарського суду про позбавлення підрядника можливості самостійно усунути недоліки також є помилковим. Апелянт зазначає, що матеріали справи містять належні докази усунення недоліків роботи відповідача третіми ми особами, тому вимоги про стягнення витрат на усунення недоліків є обґрунтованими. Також є обґрунтованими зустрічні позовні вимоги про стягнення штрафу за несвоєчасне виконання робіт так як передача фронту робіт відбулася за актом від 16.07.2014 року, а посилання першої інстанції на акт від 12.09.2014 року є помилковим, оскільки за вказаним актом передавався фронт робіт, який не передбачений доковою угодою №1. Також обґрунтованими вважає апелянт і вимоги за зустрічним позовом про розірвання договору підряду, оскільки за наявності заперечень підрядника про виконання робіт з дефектами, замовник був позбавлений можливості відмовитись від договору, та змушений звернутися до суду за захистом своїх прав.

Апеляційний суд, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків, повноту їх дослідження місцевим господарським судом вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 31.01.2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ебоуд Файненс" (генпідрядник), Приватним підприємством "Стальстройінвест" (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" (замовник) був укладений договір підряду №31-01/14-ЗЕБ-МК, відповідно до пункту 2.1 якого замовник доручає, а підрядник зобовязується на свій ризик, власними силами та засобами, зі своїх матеріалів виконати роботи по влаштуванню металевих конструкцій міжповерхових перекриттів на обєкті, розташованому за адресою: віл. Набережна Заводська, 9, Б-1, м. Дніпропетровськ, у відповідності до узгодженої проектної документації.

Згідно з пунктом 2.1.1 договору замовник доручає, а генпідрядник зобовязується: - до початку робіт за договором передати підряднику проектну документацію № 140/13 в частині робіт, що ним виконуються, зі штампом "придатний для виконання робіт" у друкованому вигляді в одному екземплярі; - здійснювати контроль та нагляд за виконанням робіт підрядником; - у випадку належного, якісного та у строк виконання робіт підрядником підписувати документи, перелічені у пункті 5.1 договору уповноваженою особою.

За необхідністю проведення робіт, не передбачених цим договором, сторонами складається додаткова угода, що є невідємною частиною цього договору (пункт 2.2 договору).

Пунктом 3.1 договору встановлено, що підрядник приступає до робіт після укладання цього договору протягом 3-х робочих днів з моменту підписання цього договору. Підрядник зобовязується виконати роботи у строк 60 календарних днів, але не пізніше 18 квітня 2014 р.

Строки виконання робіт можуть змінюватись з внесенням відповідних змін у договір у наступних випадках, зокрема, узгоджена сторонами та проектувальником зміна складу та обєму робіт (пункт 3.3.1 договору).

03.03.2014 року сторонами було складено та підписано додаткову угоду № 1 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами влаштування металевих конструкцій надбудови 2-х поверхів на обєкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м.Дніпропетровську.

Договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 1 384 000 грн., згідно додатку № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 105 календарних днів, з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 16.06.2014 року (згідно додатку № 2) (пункт 2-3 додаткової угоди № 1).

27.05.2014 року сторонами було підписано додаткову угоду № 2 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами додаткові роботи по влаштування металевих конструкцій міжповерхових перекриттів (розбирання цегляних простінків по ряду "А") на обєкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 2 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 17 817,60 грн., згідно додатку № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 30 календарних днів з дати підписання даної додаткової угоди, згідно графіка виконання робіт додаток № 2.

23.06.2014 року між сторонами було підписано додаткову угоду № 3 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами роботи по виготовленню та монтажу металоконструкцій прибудови на обєкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м.Дніпропетровську, передбачених даною додатковою угодою, з урахуванням технічних вимог до виконання робіт: усі конструкції зварні; матеріал конструкцій С232, С245, С255 по ДСТУ 27772; монтажні зєднання елементів на зварці та болтах. Вид монтажних зєднань згідно проектної документації; усі конструкції повинні бути захищені від корозії ґрунтом ГФ-021 (ДСТУ 25129-82) в один шар; полиці колон у зоні примикання верхнього і нижнього пояса ригеля перевірити ультразвуком на відсутність розшарування. Якість швів з повним проваром також контролювати ультразвуком. Оброблення кромок елементів для швів з повним проваром проводити за ДСТУ 8713-19*.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 3 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 581000 грн., згідно додатку № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 64 календарних дня з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 26.08.2014 (згідно додатку № 2).

18.06.2014 року між сторонами було підписано додаткову угоду № 4 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами додаткові роботи по виготовленню та монтажу металоконструкцій звязків по залізобетонним колонам (вище відм. 13, 200 в осях 5-6) на обєкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську, передбачених даною додатковою угодою, з урахуванням технічних вимог до виконання робіт, а саме: усі конструкції зварні; матеріал конструкцій С232, С245, С255 по ДСТУ 27772; монтажні зєднання елементів на зварці та болтах. Вид монтажних зєднань згідно проектної документації; усі конструкції повинні бути захищені від корозії ґрунтом ГФ-021 (ДСТУ 25129-82) в один шар.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 4 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 30699, 37 грн., згідно додатку № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 37 календарних днів з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 24.07.2014 (згідно додатку № 2).

27.06.2014 року сторонами було складено та підписано додаткову угоду № 5 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами роботи по виготовленню та монтажу металоконструкцій надколонників на ж/б колони на обєкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську, передбачених даною додатковою угодою, з урахуванням технічних вимог до виконання робіт, а саме: усі конструкції зварні; матеріал конструкцій С232, С245, С255 по ДСТУ 27772; монтажні зєднання елементів на зварці та болтах. Вид монтажних зєднань згідно проектної документації; усі конструкції повинні бути захищені від корозії ґрунтом ГФ-021 (ДСТУ 25129-82) в один шар.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 5 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 38856 грн., згідно додатку № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 21 календарний день з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 17.08.2014 (згідно додатку № 2).

Матеріалами справи підтверджується, що Приватним підприємством "Стальстройінвест" виконані, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ебоуд Файненс" прийняті роботи, виконані протягом квітня-вересня 2014 року, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, які підписані сторонами на загальну суму 1 480 085,01 грн.

Згідно з пунктом 5.1 договору оплата за цим договором здійснюється шляхом перерахування замовником на розрахунковий рахунок підрядника безготівкових грошових коштів. Розрахунок за виконані роботи здійснюється поетапно, на підставі проміжних актів виконаних робіт, протягом 20 банківських днів з моменту надання підрядником сертифікатів на матеріали, надання рахунку з податкової накладної та підписання уповноваженими представниками трьох сторін наступних документів: - акту приймання виконаних робіт за формою № КБ 2в; - довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою №КБ-3; - актів на приховані роботи. Остаточний розрахунок за роботи, здійснюється на підставі зазначених вище документів, підписаних уповноваженими представниками сторін.

Пунктом 5.2 договору встановлено, що документи, зазначені у пункті 5.1 цього договору, готує підрядник та надає для перевірки замовнику та генпідряднику не пізніше 25-го числа кожного звітного місяця. Замовник та генпідрядник перевіряють ці документи протягом 7-ми робочих днів з моменту отримання або підписують їх, або повертають підряднику з мотивованою відмовою від їх підписання.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" здійснено оплату на загальну суму 1 844 250,59 грн., що підтверджується копіями платіжних доручень (арк. с. 39-55 том 1).

27.11.2014 року відповідач надіслав на адресу позивача претензію (вих. № 1/27), в якій вимагав сплати штрафних санкції, у зв'язку з порушенням строків виконання робіт (а.с. 219, т.1).

У відповіді на претензію (вих. № 116/1 від 04.12.2014 року) позивач просив відповідача надати документи та пояснення для надання обґрунтованої відповіді на претензію (а.с. 210, т.1).

04.12.2014 року Приватне підприємство "Стальстройінвест" надіслало для розгляду та підписання на адреси генпідрядника та замовника документи, передбачені пункти 5.2 договору, зокрема, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за період жовтень листопад 2014 року на суму 838 026, 97 грн. (№1 та №2 за жовтень 2014 року, "1, №3, №10, №11, №12, №13 за листопад 2014 року) , що підтверджується поштовими описами вкладення у цінні листи (а.с. 137-213, 215-217, том 1).

Вищевказаний лист з документами був отриманий генпідрядником 05.12.2014 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення цінного листа (а.с. 214, том 1).

Поштовий конверт з вказаними документами, який направлявся на адресу відповідача, повернувся з поштовою відміткою: "За даною адресою такого ПП не має. Місце знаходження невідоме" (а.с. 218, том 1).

18.12.2014 року відповідач звернувся з повторною претензією (вих. № 18-12/14) з вимогою сплатити штраф за порушення термінів виконання робіт у розмірі 387 520 грн.

29.12.2014 року позивач, у відповіді на претензію-зустрічною претензію вих. № 120, крім іншого, зазначив, що 04.12.2014 року ним на адресу відповідача направлялись акти приймання-передачі виконаних робіт, а також інші документи у відповідності до пункту 5.1 договору (а.с. 222-224, том 1).

21.01.2015 року представниками сторін договору та незалежним експертом ОСОБА_5 був складений дефектний акт до додаткової угоди № 1 до договору (а.с. 226, том 1),в якому зазначено що під час огляду металевих конструкцій фахверку на обєкті, комісією виявлені недоопрацювання та дефекти, що підтверджуються геодезичною зйомкою незалежного геодезиста ОСОБА_6, вартість додаткових робіт по виправленню виявлених дефектів склала 168 167,38 грн. Представник підрядника від підпису вищевказаного дефектного акту відмовився та зазначив, що протягом 7 календарних днів ним будуть надані сторонам заперечення.

У випадку немотивованої відмови підрядника від підписання акту виявлених дефектів, замовник/генпідрядник має право підписати акт у двосторонньому порядку за участі незалежного експерта. У випадку якщо між замовником/генпідрядником та підрядником виник спір відносно усунення недоліків (дефектів) або їх причин, за вимогою будь-якої із сторін може бути проведена незалежна експертиза (пункт 9.9 договору).

28.01.2015 року листом вих. № 90/1 позивач, у відповідь на дефектний акт від 21.01.2015 року до додаткової угоди № 1 до договору, повідомив відповідача та генпідрядника про намір провести незалежну експертизу виконаних робіт, у відповідності до умов пункту 9.9 договору, необхідність забезпечити для проведення експертизи доступ до обєкту будівництва та забезпечити присутність представників генпідрядника та замовника. Даний лист було отримано представником генпідрядника 28.01.2016 року та представником відповідача 28.01.2015 року з відміткою про те, що дана експертиза повинна проводитись за призначенням суду або бути узгоджена сторонами (а.с. 229, том 1).

За результатами проведення незалежної експертизи експертами та спеціалістами АЗОТ ІПЦ "Металлургремонт" був складений дефектний акт від 29.01.2015 року до додаткової угоди № 1 до договору, в якому зазначено, що станом на момент складання даного акту роботи по монтажу фасадної системи виконані приблизно на 90 %, у межах допусків, встановлених фірмою Рейнарс, що підтверджується відповідним каталогом NR 51 для фасадної системи CW 50. Представники відповідача та генпідрядника у назначений час для виконання експертизи не зявились, доступ до обєкту не забезпечили, у звязку з чим візуально-оптичний огляд обєкту здійснювався із-за меж огородження майданчика з використанням біноклю та фотоапарата (а.с. 227-228, том 1).

Позивач за первісним позовом посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору в частині своєчасної та повної оплати виконаних робіт, проти чого заперечує відповідач, що є причиною виникнення спору за первісним позовом. Позивач за зустрічним позовом посилається на неналежне виконання відповідачем за зустрічним позовом в частині належного виконання робіт, проти чого заперечує від подач за зустрічним позовом, що є причиною виникнення спору за зустрічним позовом.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Субєкти господарювання повинні виконувати господарські зобовязання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина 1 статті 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Договір є обовязковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобовязанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (стаття 530 Цивільного кодексу України).

З урахуванням того, що конверт, який надсилався на адресу відповідача, з актами виконаних робіт та пакетом документів, передбачених пунктом 5.1 договору, було повернуто позивачеві 11.12.2014 року, про що свідчить штамп на конверті, строк оплати закінчився 15.01.2015 року. Таким чином, з 16.01.2015 року позивач рахує за відповідачем заборгованість за фактично виконані підрядні роботи у сумі 445 486,59 грн. (1 844 250,59 грн. 1 480 085,01 грн. 838 026,97 грн.).

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом , підписаним обома сторонами.

Відповідно до частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Аналізуючи зміст викладених положень норм матеріального права, підрядник не повинен учиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити, законом покладено саме на замовника. У разі відсутності такої заяви замовника, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Утім, у матеріалах справи відсутні докази відповідача щодо мотивованої відмови від підписання актів виконаних робіт №1 та №2 за жовтень 2014 року, №1, №3, №10, №11, №12, №13 за листопад 2014 року на загальну суму 838 026,97 грн.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про безпідставність тверджень відповідача (апелянта) про відсутні обовязку з оплати вартості виконаних будівельних робіт на суму 445 486, 59 грн., у звязку з їх неякісним виконанням, що підтверджується дефектним актом від 21.01.2015 до додаткової угоди № 1, з таких підстав.

Пунктами 9.5 - 9.6 договору передбачено, що замовник та генпідрядник мають право не приймати виконані роботи у випадку виявлення відхилень від узгодженої проектної документації, будівельних норм та правил, умов договору.

У випадку мотивованої відмови замовника або генпідрядника від приймання робіт складається трьохсторонній акт виявлених дефектів (дефектний акт), допущених з вини підрядника, що усуваються за його рахунок.

Відповідно до пункту 9.7 договору акт виявлених дефектів складається замовником/генпідрядником з урахуванням уповноваженого представника підрядника й оформлюється протягом 3 календарних днів з моменту їх виявлення.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач звернувся до позивача із листом від 02.12.2014 року вих. № 02-12/14, якими повідомив про дефекти у виконаних за спірними актами роботах та листом від 14.01.2015 року вих. № 14-01/1, де зазначив, що за результатами аналізу актів виконаних робіт, спеціалістами були встановлені недоопрацювання та дефекти, що перешкоджають підписанню вищевказаних актів виконаних робіт. Також, даним листом відповідач повідомив позивача, що у відповідності до п. 9.5 9.10 договору, прийнято рішення щодо утворення комісії за участю уповноважених осіб сторін для дослідження допущених недоопрацювань та дефектів при виконання підрядником робіт з монтажу фахверку, складанню та підписанню дефектного акту, яке відбудеться 21.01.2015 року об 11:00 год. (а.с.225, том 1).

21.01.2015 року складений дефектний акт до додаткової угоди № 1 до договору, в якому зазначено що під час огляду металевих конструкцій фахверку на обєкті, комісією виявлені недоопрацювання та дефекти. Позивач відмовився від підписання дефектного акту та повідомив відповідача та генпідрядника про намір провести незалежну експертизу виконаних робіт, у відповідності до умов пункту 9.9 договору, необхідність забезпечити для проведення експертизи доступ до обєкту будівництва та забезпечити присутність представників генпідрядника та замовника.

Однак, представники відповідача та генпідрядника у назначений час для виконання експертизи не зявились, доступ до обєкту не забезпечили, чим було порушено право підрядника щодо проведення незалежної експертизи, встановлене у пункті 9.9 договору.

Зі змісту дефектного акту від 21.01.2015 року вбачається, що комісія вирішила залучити Українсько-сірійського товариства з обмеженою відповідальністю "Аміна", що виконує роботи з монтажу фасадної системи на об'єкті, до виконання комплексу додаткових робіт по усуненню виявлених недоліків та дефектів.

Вказаними діями було порушено право/обов'язок позивача виправити недоліки як-то передбачено умовами договору та законодавством.

За викладеного апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що дефектний акт від 21.01.2015 року у якості належного доказу недоробок та дефектів у будівельних роботах здійснених позивачем.

Під час розгляду даної справи, враховуючи неможливість фактичного встановлення наявності/відсутності дефектів у виконаних позивачем роботах згідно спірних актів, місцевим господарським судом було призначено у справі № 904/983/15 комплексу судову будівельно-технічну експертизу, про ведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Як зазначено у висновку судової експертизи на момент обстеження офісної будівлі виконані роботи, тому визначити чи відповідають обєми та вартість робіт, зазначені в акті виконаних робіт №2 неможливо.

В описовій частині висновку судового експерта зазначено, що невідповідність виконаних робіт встановлена на підставі геодезичної схеми, яку виконав незалежний геодезист ОСОБА_6

Оскільки висновок експертизи було здійснено, зокрема, з урахуванням дефектного акту від 21.01.2015 року, який був визнаний судом неналежним доказом, даний висновок також не може бути належним доказом у даній справі.

Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що заборгованість за виконані підрядні роботи у розмірі 445 486,59 грн. підтверджена позивачем та не спростована відповідачем, а тому підлягає задоволенню.

Порушенням зобовязання, відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Відповідно до частини першої статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частиною першою статті 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до пункту 11.3 договору змовник у випадку порушення пункту 5.1 цього договору сплачує підряднику пеню у розмірі 0,5 % від простроченої суми за кожен день прострочки платежу.

Пунктом 11.4 договору сторони погодили, що строк нарахування штрафних санкцій за прострочку виконання зобовязань за договором встановлюється договором та складає три роки. Позовна давність щодо нарахування штрафних санкцій за договором складає 5 років.

У зв'язку з несвоєчасним виконанням відповідачем своїх зобов'язань щодо оплати виконаних будівельних робіт, позивач нарахував відповідачу пеню у розмірі 904 337,78 грн. за період з 16.01.2015 року по 30.06.2016 року.

Місцевий господарський суд здійснивши перевірку правильність нарахування пені, задовольнив позовну вимогу частково у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, у сумі 311 760,78 грн.

Апеляційний господарський суд погоджується із таким перерахунком пені з таких пістав.

Відповідно до частини 6 статті 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Згідно з частиною 2 статті 343 Господарського кодексу України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань").

Таким чином, договірні правовідносини між платниками і одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань врегульовано Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань".

Отже, яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто за прострочення платежу за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України.

Наведене узгоджується з позицією Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 07.11.2011 року у справі №5002-2/5109-2010, що є обов'язковим для застосування господарським судом відповідно до ст. 11128 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошових зобов'язань на вимогу кредитора, зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 відсотка річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За порушення відповідачем виконання грошового зобов'язання позивачем заявлено до стягнення (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 01.07.2016 року а.с. 128, том 3) 3% річних за період з 16.01.2015 по 25.02.2016 року у розмірі 19 479,36 грн. та інфляційні втрати у сумі 225 861,70 грн.

Перевіривши правильність нарахування трьох відсотків річних та інфляційних втрат, місцевий господарський суд зазначивши, що позивачем допущено помилку щодо кількості днів прострочення, а саме в розрахунку зазначено 532 дні, тоді як заявлений позивачем період з 16.01.2015 року по 25.02.2016 року має 406 днів, та дійшов до висновку про задоволення вимог частково, а саме три відсотки річних у розмірі 14 860,22 грн. та інфляційні втрати у сумі 176 830,93 грн. При цьому, місцевим господарським судом здійснювалась перевірка розрахунку 3% річних та втрат від інфляції в межах заявлених позовних вимог (з урахуванням заяви про збільшення позовних) заявлених в установленому законом порядку.

За викладеного апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення первісних позовних вимог.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд первісного позову, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, стягуються з відповідача на користь позивача пропорційно задоволеним вимогам, а саме у розмірі 15 487,45 грн.

В зустрічному позові Товариство з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" просить суд стягнути з Приватного підприємства "Стальстройінвест" штраф за виконання робіт за додатковою угодою №1 частково з дефектами у розмірі 138 400 грн., штраф за порушення строків виконання робіт за додатковою угодою №1 у сумі 207 600 грн., штраф за порушення усунення недоліків згідно дефектного акту від 21.01.2015р. за додатковою угодою № 1 у розмірі 3 795 грн., вартість додаткових робіт по усуненню недоліків та дефектів у розмірі 168 167, 38 грн., суму передплати у розмірі 180 288,08 грн. та розірвати договір підряду № 31-01/14-ЗЭБ-МК від 31.01.2014 року укладений між позивачем та відповідачем.

В обґрунтування вимоги щодо стягнення з підрядника суми передплати у розмірі 180 288,08 грн., позивач за зустрічним позовом посилається на те, що ним було здійснено передплату за договором підряду №31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року у розмірі 1 844 250,59 грн., підрядник виконав будівельні роботи на загальну суму 1 480 085,01 грн., що підтверджується актами приймання-передачі виконаних підрядних робіт, підписаними обома сторонами. Акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт за договором на суму 364 165,58 грн. (1844250, 59 грн. - 1480085, 01 грн.) сторонами не підписувались, роботи на вищевказану суму підрядником не виконувались.

Апелянт зазначає, що заборгованість відповідача з невідпрацьованої попередньої оплати складає 180 288,08 грн. (1 101 498,28 грн./ сплачено за додатковою угодою №1 921 270,20 грн./виконано робіт за додатковою угодою № 1), оскільки від закінчення виконання робіт за додатковою угодою № 1 відповідач (підрядник) відмовився, у зв'язку з чим позивач був змушений залучити до закінчення робіт сторонню організацію Товариство з обмеженою відповідальністю "ПКК Єрмак-К", та з якою був укладений договір підряду № 28-11/14-ЗЕБ від 28.11.2014 року та додаткову угоду № 1 від 22.12.2014 року.

Посилаючись на вищевикладені обставини, позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з відповідача 180 288,08 грн. переплати за договором.

Матеріалами справи підтверджується, що підрядником направлення на адресу замовника (позивача за зустрічним позовом) акти виконаних робіт №1 та №2 за жовтень 2014 року, №1, №3, №10, №11, №12, №13 за листопад 2014 року на загальну суму 838 026,97 грн. та пакету документів, передбачений пунктом 5.2 договору.

Поштовий конверт з актами приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за період жовтень листопад 2014 року, зокрема й за додатковою угодою № 1 від 03.03.2014 р., були направлені на адресу замовника 04.12.2014 року, та повернулись 11.12.2014 року з поштовою відміткою: "За даною адресою такого ПП не має. Місце знаходження невідоме" (а.с. 218, том 1).

При цьому, відправка пакету документів, в тому числі й актів виконаних робіт №1 та №2 за жовтень 2014 року, №1, №3, №10, №11, №12, №13 за листопад 2014 року на загальну суму 838 026,97 грн. здійснено підрядником на адресу замовника, яка зазначена в договорі.

Таким чином, доводи апелянта про неотримання актів за жовтень-листопад 2014 року відхиляються апеляційним господарським судом.

Посилання на направлення актів за жовтень-листопад 2014 року та їх повернення на адресу підрядника (поштове повернення) міститься в претензії підрядника від 29.12.2014 року (вих. №120), тобто апелянт знав про направлення на його адресу вказаних актів та мав можливість отримати їх та або підписати або надати вмотивовану відмову від їх підписання.

Крім того, матеріали справи містять докази отримання генпідрядником пакету документів, в тому числі й актів виконаних робіт №1 та №2 за жовтень 2014 року, №1, №3, №10, №11, №12, №13 за листопад 2014 року на загальну суму 838 026,97 грн.

Зі змісту пункту 14.4 договору передбачене право замовника на повернення суми передплати у разі одностороннього розірвання договору підряду. Однак, докази звернення замовника до підрядника із повідомленням про одностороннє розірвання договору на підстав пункту 14.3 договору, матеріали справи не містять.

Крім того, між позивачем за зустрічним позовом та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПКК Єрмак-К" 22.12.2014 року було укладено додаткову угоду № 1 до договору підряду № 28-11/14-ЗЕБ від 28.11.2014 року, якою узгоджено виконання додаткових робіт по монтажу опорних кронштейнів під жолоби агрегатів тепло- та холодопостачання на об'єкті: Реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю за адресою: вул. Набережна Заводська, 9 Б-1 у м. Дніпропетровську (а.с. 38-50, том 2), які були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "ПКК Єрмак-К", про що складений акт виконаних робіт від 22.12.2014 року на суму 9 828 грн. (арк. с. 65 том 2).

Приймаючи до уваги неприйняття замовником актів виконаних робіт, що були надіслані на його адресу 04.12.2014 року, та відсутність відмови замовника від договору підряду, суд дійшов до правильного висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача за зустрічним позовом передплати у розмірі 180 288,08 грн.

Як зазначає позивач за зустрічним позовом, недоліки виконаних робіт за додатковою угодою № 1 зафіксовані дефектним актом від 21.01.2015 року до додаткової угоди № 1, підписаним замовником, третьою особою та незалежним експертом, яким затверджено вартість додаткових робіт по усуненню недоліків та дефектів в сумі 168 167,38 грн.

Відповідно до пункту 8.14 договору підрядник несе відповідальність за якість виконаних робіт та зобов'язаний за свій рахунок усунути допущені недоліки.

Пунктом 11.2 договору встановлено, що підрядник несе відповідальність перед замовником за порушення зі своєї вини наступних зобов'язань за цим договором у наступних сумах:

- у випадку порушення визначених у дефектному акті строків усунення недоліків (дефектів), виявлених замовником, контролюючими органами, приймальною комісією протягом гарантійного строку, сплачує штрафні санкції у розмірі 0,5 % відсотків від вартості неякісного виконаних робіт, за кожен день прострочки;

- у випадку виявлення змовником, генпідрядником або контролюючими органами протягом гарантійного строку недоліків (дефектів) у виконаних підрядником роботах, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 10 % від вартості робіт, виконаних з недоліками.

На підставі загальної суми додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 року, яка складає 1 384 000 грн., позивач за зустрічним позовом нарахував відповідачу штраф за виконання робіт за додатковою угодою № 1 частково з дефектами у розмірі 138 400 грн. та штраф за порушення усунення недоліків згідно дефектного акту від 21.01.2015 року за додатковою угодою № 1 у розмірі 3 795 грн.

Як зазначено вище, судом не прийнято дефектний акт від 21.01.2015 у якості належного доказу неякісного виконання робіт та дефектів у будівельних роботах з монтажу фахверка згідно додаткової угоди № 1 до договору.

За викладеного, місцевий господарський суд дійшов до правильного висновку про відмову в задоволення зустрічних позовних вимог в частині стягнення штрафу за виконання робіт за додатковою угодою № 1 частково з дефектами у розмірі 138 400 грн. та штрафу за порушення усунення недоліків згідно дефектного акту від 21.01.2015 року за додатковою угодою № 1 у розмірі 3 795 грн.

Згідно з пунктом 8.15 договору якщо підрядник не виправить у встановлений строк неякісно виконані роботи, замовник/генеральний підрядник має право залучити для цього третіх осіб з компенсацією витрат за рахунок підрядника, в тому числі шляхом утримання сум при розрахунку за виконані роботи.

Пунктом 9.10 договору передбачено, що у разі немотивованої відмови підрядника від виправлення дефектів, відображених в дефектних актах, замовник/генпідрядник має право усунути ці дефекти самостійно або із залученням третьої сторони, з наступною повною компенсацією підрядником понесених замовником/генпідрядником витрат, у тому числі шляхом утримання відповідної суми при подальших розрахунках з підрядником.

Частиною 1 статті 852 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Апелянт зазначає, що відповідач не погодився з виявленими у дефектному акті від 21.01.2015 недоліками, чим відмовився від їх усунення, у зв'язку з чим, на підставі пунктів 8.15, 9.10 договору, позивачем за зустрічним позовом прийнято рішення усунути виявлені дефекти із залученням третьої особи, а саме Українсько-сирійського товариства з обмеженою відповідальністю "Аміна", з яким замовник уклав 28.01.2015 року додаткову угоду № 3 до договору підряду № 06/06-2014-ЗЕБ від 07.08.2014 року.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про те, що відмовою від підписання дефектного акту підрядник відмовився і від усунення виявлених недоліків, оскільки матеріали справи містять докази відмови підрядника лише від підписання дефектного акту з посиланням на необхідність проведення незалежної експертизи, тобто підрядником виявлено бажання провести незалежну експертизу щодо виявлених замовником недоліків, до проведення якої замовником не було допущено представників підрядника з експертом.

Вартість виконаних Українсько-сирійським товариством з обмеженою відповідальністю "Аміна" робіт з усунення виявлених дефектів склала 158 530 грн., яку позивач за зустрічним позовом й просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом.

У дефектному акті до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 року до договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК встановлено наявність недоробок та дефектів при виконанні підрядником робіт по монтажу металевих конструкцій фахверка. Встановлено необхідність усунення виявлених недоробок та дефектів, встановлено строк підряднику для усунення вищевказаного дефекту 14 календарних днів з моменту підписання даного акту. А також, зазначено про залучення Українсько-сірійського товариства з обмеженою відповідальністю "Аміна" до виконання комплексу додаткових робіт по усуненню виявлених недоліків та затверджено вартість додаткових робіт у розмірі 168 167,38 грн.

Відповідно до п. 9.8 договору строк усунення дефектів відображується у акті виявлених дефектів та не може складати більше 14 календарних днів.

З матеріалів справи вбачається, зокрема, з акту виконаних робіт № 2 по заміні кронштейнів за лютий 2015, що 09.02.2015 року Українсько-сірійське Товариство з обмеженою відповідальністю "Аміна" виконало роботи за додатковою угодою від 28.01.2015р. № 3 до договору підряду № 06/06-2014-ЗЕБ від 07.08.2014 на суму 158 530,10 грн.

Згідно вимог державних норм та правил (ДБН А.3.1.-5-2009, п. 1.17 та СНиП 3.03.01-87, п. 4.8) Українсько-сирійське ТОВ "Аміна" не могло приступити до монтажу фасадної системи та склінню фасаду без складання ПП "Стальстройінвест" акту проміжного приймання відповідальних конструкцій.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази передачі відповідачем за зустрічним позовом УС ТОВ "Аміна" фронту робіт (проміжного приймання відповідальних конструкцій) монтажу фасадної системи та склінню фасаду, що позбавляє суд можливості визначити, які саме роботи були виконані підрядником, на якій стадії виконання вони були передані та яких їх об'єм був виконаний саме УС ТОВ "Аміна".

Про вказані порушення зазначено й у висновку судового експерта.

Також, суд вважає за необхідне звернути у вагу на те, що замовником було позбавлено підрядника можливості усунення будь-яких недоліків в роботах за додатковою угодою № 1 від 03.03.2014 року, оскільки 22.12.2014 року між замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПКК Єрмак-К" укладено додаткову угоду № 1 до договору підряду №28-11/14-ЗЕБ від 28.11.2014 року, якою узгоджено виконання додаткових робіт по монтажу опорних кронштейнів під жолоби агрегатів тепло- та холодопостачання на об'єкті: Реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю за адресою: вул. Набережна Заводська, 9 Б-1 у м.Дніпропетровську. Вищевказані роботи були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "ПКК Єрмак-К", про що свідчить акт виконаних робіт від 22.12.2014 року на суму 9 828 грн. Натомість, складання дефектного акту було здійснено лише 21.01.2015 року.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов до правильного висновку про відмову у стягненні вартості додаткових робіт по усуненню недоліків та дефектів робіт з монтажу фахверку у сумі 158 530 грн.

Також є правильним висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні вимог про стягнення штрафу за порушення строків виконання робіт за додатковою угодою №1 від 03.03.2014 року у розмірі 207 600 грн. на підставі пункту 11.2 договору.

Відповідно до пункту 11.2 підрядник несе відповідальність перед замовником за порушення з власної вини наступних зобов'язань за цим договором та в наступних сумах, зокрема, за порушення строків виконання робіт, визначених в пункті 3.1 даного договору, сплачує штрафні санкції в розмірі 0,5% від вартості договору за кожен день прострочення.

Пунктом 3 додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 року до договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК встановлено, що строк виконання робіт за даною додатковою угодою складає 105 календарних днів, з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 16.06.2014 року.

У додатку № 2 до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 року встановлено, що строки початку монтажних робіт уточнюються після передачі замовником/генпідрядником фронту робіт, з оформленням акту приймання-передачі. У випадку порушення строків передачі фронту робіт весь графік зміщується на відповідну кількість днів (а.с. 20, том 1).

Зі змісту додатку № 2 до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 вбачається, що підрядник, зокрема, повинен був провести монтаж балок перекриття на відм. 7.200, 13.200, 19.200.

Актом приймання-передачі фронту робіт від 16.07.2014 року генпідрядник передав, а підрядник прийняв фронт робіт під монтаж МК надбудови на відм. 19.200; вісь - 1-8; ряд А-В (а.с. 132, том 2).

Актом приймання-передачі від 03.08.2014 року генпідрядник передав, а прораб підрядника прийняв фронт робіт у відм. 0.000 + 25.800, вісь 8-1/В до монтажу м/к фахверків (а.с. 89, том 3).

Актом приймання-передачі від 12.09.2014 року генпідрядник передав, а підрядник прийняв фронт робіт, а саме майданчик для монтажу м/к (Кр, РФ та ін) по 2-8/А у відм. 0.000 + 27.000 (а.с. 133, том 2).

Таким чином, остаточна передача фронту робіт з монтажу балок перекриття за відм. 7.200, 13.200, 19.200 відбулась саме 12.09.2014 року.

На виконання робіт, починаючи з монтажу балок перекриття за відм. 7.200, 13.200, 19.200 та до здачі робіт за додатковою угодою № 1 від 03.03.2014 року, графіком здійснення робіт (додаток № 2 до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 року) надано підрядникові 63 дні.

Таким чином, з урахуванням положень додатку № 2 до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 року, строк виконання робіт за даної додатковою угодою закінчився 14.11.2014 року, тому позовні висом про стягнення штрафу за несвоєчасне виконання робіт за додатковою угодою № 1 від 03.03.2016 року за період з 16.09.2014 року по 16.10.2014 року.

Позивач за зустрічним позовом просить суд розірвати договір підряду №31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕБоуд Файненс" та Приватним підприємством "Стальстройінвест", на підставі пункту 14.3 договору та статті 651 Цивільного кодексу України, у зв'язку з порушенням відповідачем умов договору.

Відповідно до пункту 14.3 договору замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку, якщо підрядник зі своєї вини, зокрема, виконав роботи з суттєвими недоліками та не забезпечив їх усунення у визначений в акті виявлених дефектів строк.

У якості доказу істотного порушення підрядником умов договору щодо виконання робіт з недоліками, позивач за зустрічним позовом посилається на дефектний акт від 21.01.2015 року до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 року до договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року, яким встановлено недоробки та дефекти при виконанні робіт з монтажу металевих конструкцій фахверка Кр+РФ по осі А/2-8 у відм. 0,00м + 27,00м.

Однак, даний дефектний акт від 21.01.2015 року не прийнятий судом у якості належного доказу неякісного виконання відповідачем робіт та дефектів у будівельних роботах з монтажу фахверка згідно додаткової угоди № 1 до договору.

Крім того, в матеріалах справи відсутня відмова від договору.

За викладених обставин, суд не вбачає підстав для розірвання договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 року на підставі частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України.

Враховуючи вищевикладене, зустрічний позов не підлягає задоволенню.

Витрати зі сплати судового збору по розгляду зустрічного позову, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Також, апеляційний господарський суд вважає правильним висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову як недостатньо обґрунтовану.

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Таким чином, апеляційний господарський суд не вбачає підстав, передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, для скасування або зміни рішення суду першої інстанції та, відповідно, підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статтями 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2016 року у справі №904/983/15 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 19.12.2016 року

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя О.В. Березкіна

Суддя Г.К. Дмитренко