Ухвала суду № 63586454, 21.12.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 р.Справа № 816/1845/16Харківський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Яковенка М.М.

суддів: Лях О.П., Старосуда М.І.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року по справі № 816/1845/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Полтавській області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області про визнання дій неправомірними, визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Позивач, ОСОБА_1 (далі- позивач, ОСОБА_1В.) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Полтавській області (далі- відповідач, ГУНП в Полтавській області), Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у Полтавській області, просив:

- визнати протиправними дії Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення атестації капрала поліції ОСОБА_1 23.08.2016;

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, яке міститься в протоколі ОП № 15.00026175.0055297 від 23.08.2016 та в атестаційному листі, в яких зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: №4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно капрала поліції ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 15.09.2016 № 289 о/с в частині, відповідно до якої згідно з Законом України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) капрала поліції ОСОБА_1, молодшого інспектора режимно-секретного сектору Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, 15.09.2016;

- поновити капрала поліції ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора режимно-секретного сектору Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, з 15.09.2016;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі, який буде визначено на момент прийняття постанови у цій справі.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016р. задоволено частково позов.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, яке оформлено протоколом від 23 серпня 2016 року № ОП № 15.00026175.0055297 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 15 вересня № 289 о/с про звільнення ОСОБА_1, молодшого інспектора режимно секретного сектору Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 15 вересня 2016 року на підставі рішення атестаційної комісії від 23 серпня 2016 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора режимно секретного сектору Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 16 вересня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 вересня 2016 року по 02 листопада 2016 року в розмірі 3 278,22 грн. (три тисячі двісті сімдесят вісім гривень двадцять дві копійки).

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора режимно секретного сектору Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області та виплати середнє грошового утримання за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Відповідач - Головного управління Національної поліції в Полтавській області не погодившись з постановою суду першої інстанції, посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, прийняття з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив постанову скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі (а.с.73-82). Апелянт наголошує, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, а тому підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Розгляд справи здійснювався в порядку письмового провадження відповідно до п.2 ч.1 ст.197 КАС України. Сторони в судове засідання не зявились, хоча належним чином були повідомленні про дату, час та місце розгляду справи. Від позивача надійшла заява про розгляд справи у його відсутність.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, що наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 07.11.2015 № 8 о/с ОСОБА_1 відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено в порядку переатестування виконуючим обовязки молодшого інспектора з режиму секретності Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, присвоївши спеціальне звання звання капрал поліції та з 29.01.2016 року на постійній основі. (а.с. 32).

11 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Полтавській області видано наказ № 69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (а.с. 49-50), відповідно до пункту 1 якого наказано провести атестування поліцейських головного управління Національної поліції в Полтавській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП.

18 липня 2016 року Головним управлінням національної поліції в Полтавській області було видано наказ № 495 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Полтавській області з атестування поліцейських третьої атестаційної групи" (а.с. 45-48).

Відповідно до даного наказу затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, №2, №3, №4, №5, №6 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, комісіям у своїй діяльності керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (а.с. 49).

23 серпня 2016 року атестаційною комісією № 2 ГУНП в Полтавській області, створеної на підставі наказу № 495 від 18.07.2016, проведено атестування ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора режимно секретного сектору Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) та згідно Розділу IV атестаційного листа, атестаційною комісією зроблено висновок: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с. 34, 35).

На рішення (висновок) Атестаційної комісії № 2 ГУНП в Полтавській області, оформлений протоколом від 23.08.2016 ОП №15.00026175.0055297, позивачем було подано апеляційну скаргу.

Рішенням Апеляційної комісії Східного регіону № 3, оформленим протоколом від 08.09.2016 ОП № 15.00034910.0055297, апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено.

15 вересня 2016 року начальником Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_2, на підставі рішення атестаційної комісії від 23.08.2016, винесено наказ № 289 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» молодшого інспектора режиму - секретного сектору Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області (а.с. 43).

Здійснюючи апеляційний перегляд колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ (далі Закон № 580-VІІІ) Національна поліція України (далі поліція) це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з статтею 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1, прийнятий на службу в поліцію з 07 листопада 2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та було призначено молодшим інспектором з режиму секретності Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, присвоївши спеціальне звання капрал поліції.

До того ж відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення, є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

З матеріалів справи не вбачається, що позивач призначений на посаду в поліції виключно до тимчасового штату, наказ про призначення не містить таких застережень. У будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Водночас мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

На підставі частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Частина друга статті 57 Закону № 580-VІІІ кореспондується з пунктом 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі Інструкція № 1465).

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Позиція НП України зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте наведені підстави для призначення атестування колегія суддів відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач - НП України необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів. Мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_1 (а.с.10) атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону 580-VІІІ.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, стосовно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ. Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Отже, позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, колегія суддів вважає також необхідним врахувати рішення Верховного Суду України, та за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI (далі Закон № 4312-VI), яким врегульовані правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації).

Статтею 12 Закону № 4312-VI визначені категорії працівників, які не підлягає атестації, зокрема згідно з частиною першою цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Матеріалами справи підтверджено, що позивача було призначено наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 07.11.2015 № 8 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою принаймі до 07.11.2016.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування також суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції щодо відсутності підстав передбачених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для направлення позивача для атестування поліцейських відповідає фактичним обставинам справи.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що усі правові наслідки повязані із проведенням такої атестації, як то прийняття відповідних рішень Атестаційною комісію № 2 ГУ НМП в Полтавській області, і наказу ГУ НП в Полтавській області від 15.09.2016 № 289 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, є нікчемними. Тобто, протиправність рішень, дій субєкта владних повноважень, при відсутності законних на то підстав для призначення та проведення відносно ОСОБА_1 атестації, не створюють юридично значимих законних правових наслідків.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора режимно секретного сектору Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 16 вересня 2016 року.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо невірного правотлумачення та застосування положень частин 1 та 2 ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію».

Колегія суддів, як вже зазначалось вище, вказує, що, якщо положення частини 1 цієї статті визначає мету такої атестації, то положення ч.2 статті визначають саме підстави для її проведення, тобто за наявності певних обставин (підстав) передбачена та встановлена законом можливість провести атестування працівника поліції, мета якої визначена в ч.1 ст.57 Закону, при чому мета та підстави проведення атестації мають різне за своєю правовою правове навантаження, та визначальною в цих правовідносин є саме підстави її проведення. Якщо проведення атестації перебувало за межами правового регулювання підстав для її призначення, то таку атестацію, безпосередньо прийнятих за її наслідками відповідних рішень, не можна вважати такою, що проведена на підставах передбачених законом.

У керівника ГУНП в Полтавській області існує право призначати атестування поліцейських, в той же час відповідачем не надано належних та беззаперечних доказів наявності підстав для призначення та проведення атестації саме ОСОБА_1

Не приймається до уваги доводи апелянта щодо надання згоди позивачем на проведення відносно нього атестації. В даному випадку, наявність згоди або її відсутність жодним чином не є визначальною та впливає на саму суть допущених порушень з боку відповідачів стосовно включення ОСОБА_1 до проведення такої атестації без належних встановлених законом підстав.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу атестаційної комісії, якій надане право визначати відповідність або не відповідність займаній посаді. В даному випадку, саме суд має усі передбачені законодавством повноваження щодо перевірки, надання оцінки прийнятим рішенням, вчиненим діям субєкта владних повноважень, під час здійснення таким субєктом владних управлінських функцій. При вирішення спору, суд першої інстанції жодним чином при наданні оцінки характеру спірних правовідносин та встановлюючи в достатньому обсязі фактичних обставин справи, не втрутився в дискреційні функції атестаційної комісії та не підмінив їх.

Колегія суддів, з урахуванням фактичних обставин справи погоджується з висновками суду першої інстанції у повному обсязі.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Жодні доводи апелянта та надані документи з приводу проведення атестації, не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі зясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст. ст.2, 11, 159, 160, 167, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211-212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області - залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016р. по справі № 816/1845/16 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду в порядку письмового провадження набирає законної сили через пять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів після набрання нею законної сили.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_3Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_4 ОСОБА_5