Постанова № 63584650, 21.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/4069/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 року

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії головуючого судді Катаєвої Е.В., суддів Глуханчука О.В., Танцюри К.О., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу в частині його звільнення,-

В С Т А Н О В И В:

До суду з позовом (а.с.50-52) звернувся ОСОБА_1 до Національної поліції України (далі НПУ), в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати наказ НПУ від 18.07.2016 року №508о/с в частині звільнення його зі служби в поліції.

ОСОБА_1 зазначив, що він 07.11.2015 року був призначений на посаду старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції».

Відповідно до наказів НПУ він пройшов тестування та був повідомлений про проведення відносно нього атестації. За результатами його атестування було ЦАК прийнято рішення (висновок), занесений до розділу IV атестаційного листа: «п. 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Вважаючи дії по проведенню його атестації та прийнятий ЦАК висновок (рішення) протиправними, необґрунтованими, а також рішення таким, що підлягає скасуванню, він з метою захисту своїх прав звернувся до суду.

Наказом НПУ від 18.07.2016 року №508о/с на підставі рішення ЦАК від 02.03.2016 року його звільнено зі служби в поліції.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.07.2016 року його позов задоволений, визнано протиправними дії НПУ та ЦАК №7 НПУ щодо проведення його атестації в період з 20.02.2016р. по 2.03.2016 року, визнано незаконним та скасовано рішення (висновок) ЦАК №7 від 2.03.2016року.

Ухвалою суду від 24.10.2016 року провадження по даній справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НПУ про визнання протиправним та скасування наказу в частині його звільнення зупинено до набрання законної сили рішення по справі №815/1548/16 за його позовом до НПУ, ЦАК №7 про визнання протиправними дій, скасування рішення.

Ухвалою суду від 21.12.2016 року провадження по справі поновлено. Справа відповідно до ч.6 ст.128 КАС України розглянута у письмовому провадженні.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з серпня 1998 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Наказом Національної поліції України №67 о/с від 7.11.2016 року «По особовому складу» з 7.11.2015 року ОСОБА_1 призначено із присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» старшим інспектором відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України.

Відповідно до наказу НПУ №210 о/с від 20.11.2015року відносно ОСОБА_1 складений атестаційний лист та він був запрошений на засідання ЦАК №7 для співбесіди. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди ЦАК №7 прийняла 02.03.2016 року рішення, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Скарга ОСОБА_2 на рішення ЦАК №7 від 02.03.2016 року відхилена рішенням ЦАК №1 від 23.03.2016 року.

ОСОБА_1 оскаржив до суду дії по проведенню його атестації та прийнятий ЦАК висновок (рішення) від 02.03.2016 року (справа №815/1548/16).

Під час розгляду справи №815/1548/16 у суді НПУ виданий наказ №508о/с від 18.07.2016 року «По особовому складу», яким відповідно до Закону України «Про національну поліцію» звільнено зі служби за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 цього Закону підполковника поліції ОСОБА_1 старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції (міжрегіональний територіальний орган) з 18.07.2016 року. Підстава: рішення атестаційної комісії від 02.03.2016 року та рішення центральної апеляційної комісії від 23.03.2015 року (а.с.19-20).

Суд вважає, що вказаний наказ є неправомірним та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі виникли з приводу проходження публічної служби, тобто у своєї основі є трудовими спірними правовідносинами.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами ( ст.60 Закону України "Про Національну поліцію").

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Відповідно до частин 3,4 ст.59 Закону рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Підстави звільнення поліцейського зі служби визначені ст.77 Закону статті 58 Закону України "Про Національну поліцію". Згідно з ч.1 цієї статті поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, через службову невідповідність (п.5 ч.1 ст.77 Закону).

Відповідно до ч.2,3 ст.77 Закону днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Порядок та умови проходження служби в Національній поліції регламентовано Законом України «Про національну поліцію», яким також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Наведені у ч. 2 ст.57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Відповідно до пп.4 п.15 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (далі Інструкція №1465), атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування можуть прийняти висновок - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Саме таке рішення було прийнято 02.03.2016 року ЦАК №7 відносно ОСОБА_1, а його скарга на це рішення відхилена рішенням ЦАК №1 від 23.03.2016 року.

Вказані рішення ЦАК №7 від 02.03.2016 року та ЦАК №1 від 23.03.2016 року вказані як підстава для прийняття оскаржуваного позивачем наказу №508о/с від 18.07.2016 року про його звільнення зі служби за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію».

Статтею 72 КАС України визначено, що обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказується при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини.

Судом встановлено, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.07.2016 року, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016 року, задоволений позов ОСОБА_1 до НПУ, ЦАК № 7: - визнано протиправними дії НПУ та ЦАК №7 НПУ щодо проведення його атестації в період з 20.02.2016р. по 02.03.2016року; - визнано незаконним та скасовано рішення (висновок) ЦАК №7 від 02.03.2016року.

У постанові суду від 28.07.2016 року зазначено, що висновок ЦАК №7 від 02.03.2016 року «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» щодо старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України ОСОБА_1 є протиправним та необґрунтованим. Призначення атестації позивача НПУ та її проведення ЦАК №7 відбулись із суттєвими порушеннями норм діючого законодавства України, у звязку із чим висновок ЦАК №7, який міститься в протоколі засідання комісії від 02.03.2016 року ОП № 15.00004272.0026302 підлягає визнанню протиправним та скасуванню згідно положень ч.2 ст.162 КАС України.

Згідно з ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016 року, судова колегія, враховуючи встановлені обставини у справі, дійшла висновку, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ГУМВС України в Одеській області позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п.16 Інструкції про проведення атестування поліцейських, відповідачем не були враховані.

Таким чином, судовими рішеннями встановлено неправомірність проведення атестації відносно позивача та прийнятий ЦАК відносно нього висновок щодо невідповідності його займаній посаді та таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Оскільки саме вказане рішення ЦАК вказано як підстава для прийняття оскаржуваного позивачем наказу №508о/с від 18.07.2016 року про його звільнення зі служби за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію», суд вважає вказаний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

При цьому суд виходить також з наступного.

Висновок ЦАК відносно позивача є рішенням субєкта владних повноважень в розумінні положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, і як наслідок, може бути оскаржений в порядку адміністративного судочинства. Але рішення атестаційної комісії не породжує безпосереднього правових наслідків щодо проходження службі поліцейського, таки наслідки породжує лише наказ згідно з Законом України «Про національну поліцію». В той же час вказаний Закон не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обовязок ведення його в дію, керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії. Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).

Статтею 3 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно зі ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України Про Національну поліцію. Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові, службові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

Суд вважає, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень, тобто саме керівник поліції відповідно до його посадових обовязків щодо проходження служби його підлеглими та прийняття наказів щодо проходження служби зобовязаний мати законні та обґрунтовані підстави для прийняття таких наказів, зокрема відносно позивача керівник зобовязаний був перевірити наявність встановлених законом підстав для проведення її атестації та обґрунтованість висновку атестаційної комісії, оскільки висновки та рішення атестаційних комісій, навіть у разі їх правомірності та обґрунтованості, не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, можуть бути лише підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обовязків.

Судом встановлено, що відповідачем не тільки не дотримано вимог Закону України Про Національну поліцію, якій є нормативно-правовим актам вищої сили, але і п. 28 Інструкції №1465, згідно з яким керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Рішення ЦАК №7 прийнято 02.03.2016 року, ЦАК №1 23.03.2016 року.

При цьому відповідач приймаючи наказ №508о/с від 18.07.2016 року про звільнення зі служби позивача достовірно знав, що ОСОБА_1 оскаржив до суду дії щодо його атестації та висновок ЦАК №7.

Відповідачем не надано заперечень на позов та будь-яких доказів щодо наявності підстав для звільнення позивача з щодо невідповідності його займаній посаді, підстав для звільнення його з поліції, не можливості виконання ним покладених на нього службових обов'язків або виконання інших службових обовязків.

З урахуванням того, що висновок ЦАК №7 від 02.03.2016 року щодо позивача «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» визнаний рішенням суду, яке набрало законної сили, протиправним, необґрунтованим та скасований, такий висновок не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу №508о/с від 18.07.2016 року в частині його звільнення зі служби в поліції позивача за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України Про Національну поліцію підлягають задоволенню.

Частинами 1,2 ст.11 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін, про захист яких вони просять.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи вищезазначені вимоги законодавства суд вважає необхідним для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача вийти за межі позовних вимог та поновити позивача на посаді, з якої він звільнений, та стягнути на його користь середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції, затвердженого наказам МВС від 06.04.2016 року №260, виплата посадового окладу поліцейським за займаною посадою припиняється з дня, наступного за днем його звільнення зі служби в поліції. Згідно з п.6 розділу ІІІ поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Порядок не містить положення щодо розрахунку середньоденного грошового забезпечення у такому випадку тобто поновлення на посаді у разі визнання звільнення незаконним, але містить положення щодо розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі виплати грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку, яка проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення із служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів. Кількість днів для виплати грошової компенсації за невикористану відпустку вказується в наказі про звільнення.

Суд вважає необхідним застосувати аналогію закону та визначити таким чином одноденний розмір грошового забезпечення позивача. Згідно довідки про доходи 47/16 середньомісячне грошове забезпечення позивача за повний місяць (червень) до звільнення складало 9396,00 грн. Таким чином, одноденний розмір грошового забезпечення складає 313,20грн. (9396,00грн. : 30).

Отже, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з 19.07.2016 року. Крім того, підлягає стягненню на його користь середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 48859,20грн (без урахування обовязкових відрахувань) за період з 19.07.2016 року по 21.12.2016 року.

У відповідності до статті 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_1 поновлюється на посаді, то в силу ст.235 КЗпПУ, п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України підлягає негайному виконанню рішення в частині поновлення її на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у сумі 9396,00грн. (без урахування обовязкових відрахувань).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 159-164,256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу в частині його звільнення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 18.07.2016 року №508 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з 19.07.2016 року.

Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове утримання за час її вимушеного прогулу з 19.07.2016 року по 21.12.2016 року у сумі 48859,20грн (без урахування обовязкових відрахувань).

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України та виплати середньомісячного грошового утримання у сумі 9396,00 грн. (без урахування обовязкових відрахувань).

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання постанови у порядку ст.160,167,185-187 КАС України.

Головуючий суддя Катаєва Е.В.

Суддя Глуханчук О.В.

Суддя Танцюра К.О.