Постанова № 63583742, 01.12.2016, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2016 р. Справа № 804/7833/16 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Управління поліції охорони в Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування наказів, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 14 листопада 2016 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області до Управління поліції охорони в Дніпропетровській області з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати Наказ Управління поліції охорони в Дніпропетровській області № 124 о/с від 26 серпня 2016 року, відповідно до якого гр. ОСОБА_2 звільнено зі служби в Національній поліції України у звязку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України;

- визнати протиправним та скасувати Наказ Управління поліції охорони в Дніпропетровській області № 374 від 26 серпня 2016 року, відповідно до якого на гр. ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

- поновити підполковника поліції ОСОБА_2 на службі в Національній поліції.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що лише 03 листопада 2016 року він ознайомився з Наказом Управління поліції охорони в Дніпропетровській області №124 о/с від 26 серпень 2016 року. Оскаржувані рішення субєкта владних повноважень були винесені з рядом порушень, що і стало підставою звернення до суду.

Представники сторін в судове засідання не зявились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином. Представник позивача просив суд розглянути адміністративний позов в порядку письмового провадження.

Від представника відповідача на адресу суду надійшло клопотання про перенесення розгляду справи, в обґрунтування якого він зазначив, що в штаті Управління поліції охорони Дніпропетровській області перебувають 2 юрисконсульти, з яких ОСОБА_3 перебуває у відпустці (наказ УПО Дніпропетровської області № 180 від 14 листопада 2016 року), старший юрисконсульт ОСОБА_4 визнаний представником потерпілого по кримінальному провадженню № 42016041440000025 від 23 травня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 206-2 КК України. Слухання по даній справі відбудеться в Кіровському районному суді м.Дніпропетровська об 11 год.00 хв. 01 грудня 2016 року.

Суд вважає, що вжив усі залежні від нього заходи для повідомлення відповідача належним чином про розгляд даної адміністративної справи і реалізації ним права судового захисту своїх прав та інтересів.

Так, представник відповідача у клопотанні про перенесення судового розгляду посилається на те, що у штаті Управління поліції охорони Дніпропетровській області перебувають 2 юрисконсульти - ОСОБА_3 та старший юрисконсульт ОСОБА_4, однак на підтвердження цього представником не надано суду документи, які підтверджують штатну чисельність юрисконсультів, в тому числі, але не виключно, штатного розпису Управління поліції охорони Дніпропетровській області. Вказавши, що старший юрисконсульт ОСОБА_4 визнаний представником потерпілого по кримінальному провадженню № 42016041440000025 від 23 травня 2016 року та слухання по даній справі відбудеться в Кіровському районному суді м.Дніпропетровська об 11 год.00 хв. 01 грудня 2016 року, представник на підтвердження цього не надав жодного доказу, як то, повістки про виклик його в судове засідання на вказану дату та час, ухвали суду, тощо. Також зазначивши, що юрисконсульт ОСОБА_3 перебуває у відпустці, представником відповідача не було надано на підтвердження цього відповідного наказу Управління поліції охорони Дніпропетровської області.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 150 КАС України, суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених цим Кодексом, а також у разі неможливості розгляду справи у зв'язку з необхідністю заміни судді (в результаті задоволення заяви про відвід чи з інших причин) або залучення до участі у справі інших осіб. Суд оголошує перерву у зв'язку з необхідністю одержання нових доказів або в інших необхідних випадках. Тривалість перерви встановлюється судом залежно від обставин розгляду справи.

Отже, оскільки відповідач Управління поліції охорони в Дніпропетровській області, є субєктом владних повноважень, то його обовязком є забезпечення явки представників до судового засідання, а його штат не обмежений двома особами (ОСОБА_3, ОСОБА_4М.), які були визначені у клопотанні про перенесення розгляду справи.

Положеннями статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України встановлені строки розгляду адміністративної справи, а саме частина 1 вказаної статті передбачає, що справа має бути розглянута і вирішена протягом розумного строку, але не більше місяця з дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ч. 4 ст. 128 КАС України, у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності відповідача за наявними у справі документами та матеріалами, оскільки відповідач, як субєкт владних повноважень, не забезпечив належним чином явку свого представника, у звязку з чим затягується розгляд справи.

Слід наголосити, що ч. 2 ст. 71 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, відповідачем, який належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, не було надано до суду заперечень чи відгуку на позовну заяву, а у клопотанні про відкладення розгляду справи не зазначено думки сторони щодо задоволення, або відмови у задоволені позовних вимог ОСОБА_2, та чи наявні у відповідача додаткові докази на обґрунтування власної правової позиції, і чи потрібен додатковий час для їх подання.

Згідно статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Розглянувши подані документи і матеріали справи, зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає встановленими наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

З матеріалів справи судом встановлено, що підполковника поліції ОСОБА_2, начальника Управління поліції охорони в Дніпропетровській області, наказом Національної поліції України № 534 о/с від 26 липня 2016 року, за погодженням з Міністром внутрішніх справ України, звільнено із займаної посади за пунктом 3 (через службову невідповідність) частини 1 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію», та наказом № 105 о/с від 27 липня 2016 року Управління поліції охорони в Дніпропетровській області призначено командиром взводу Дніпропетровського міського відділу Управління поліції охорони в Дніпропетровській області.

Судом встановлено, що після винесення наказу Національної поліції України № 534 о/с від 26 липня 2016 року, за погодженням з Міністром внутрішніх справ України, яким звільнено із займаної посади за пунктом 3 (через службову невідповідність) частини 1 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2, йому було запропоновано ряд посад, з яких він погодився на заступника начальника управління начальника відділу Управління поліції охорони в Дніпропетровській області, що підтверджується актом № 1 від 27 липня 2016 року за вих. № 929/43/23/01-2016сп.

Доказів ознайомлення ОСОБА_2 із наказом за № 105 о/с від 27 липня 2016 року Управління поліції охорони в Дніпропетровській області, до суду не надано.

Начальником Управління поліції охорони в Дніпропетровській області підполковником поліції ОСОБА_5 було затверджено Висновок службового розслідування за фактом невиходу на службу підполковника поліції ОСОБА_2 від 26 серпня 2016 року, яким зафіксовано, що 27 липня 2016 року, під час проведення відеоселекторної наради Департаменту поліції охорони з керівниками підрозділів поліції охорони, підполковникові поліції ОСОБА_2 було повідомлено про наказ Національної поліції України № 534 о/с від 26 липня 2016 року, щодо звільнення останнього із займаної посади за пунктом 3 (через службову невідповідність) частини 1 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію». У цей же день наказом за № 105 о/с Управління поліції охорони в Дніпропетровській області, підполковника поліції ОСОБА_2 призначено командиром взводу Дніпропетровського міського відділу Управління поліції охорони в Дніпропетровській області, проте, ОСОБА_2 27 липня 2016 року, у присутності тимчасово виконуючого обовязки начальника відділу Управління поліції охорони старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6 та виконуючого обовязки начальника Управління поліції охорони підполковника поліції ОСОБА_5В, відмовився поставити свій підпис про ознайомлення із вказаним наказом, що підтверджується актом № 1 від 27 липня 2016 року. До Управління поліції охорони в Дніпропетровській області 10 серпня 2016 року за вх. № 237 надійшов рапорт заступника начальника Дніпропетровського міського відділу Управління поліції охорони ОСОБА_7 про те, що у період часу з 27 липня 2016 року по 09 серпня 2016 року командир взводу Дніпропетровського міського відділу Управління поліції охорони підполковник поліції ОСОБА_2 до підрозділу не прибув, з функціональними обовязками не ознайомився та в журналі обліку виходу та уходу співробітників його записи відсутні.

Висновком службового розслідування за фактом невиходу на службу підполковника поліції ОСОБА_2 від 26 серпня 2016 року було встановлено, що за невихід на службу без поважних причин, у період з 28 липня 2016 року по 26 серпня 2016 року та не виконання наказу Управління поліції охорони в Дніпропетровській області № 105 о/с від 27 серпня 2016 року, командир взводу Дніпропетровського міського відділу Управління поліції охорони в Дніпропетровській області підполковник поліції ОСОБА_2, заслуговує на притягнення до дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, згідно з пунктом 3 (у звязку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», а робочі дні у період часу з 28 липня 2016 року по 26 серпня 2016 року ОСОБА_2 вважати прогулами, грошове забезпечення не нараховувати.

Наказом Управління поліції охорони в Дніпропетровській області за № 374 від 26 серпня 2016 року «Про звільнення з Національної поліції України», за невихід на службу без поважних причин у період з 28 липня 2016 року по 26 серпня 2016 року та не виконання наказу Управління поліції охорони в Дніпропетровській області № 105 о/с від 27 серпня 2016 року, накладено дисциплінарне стягнення, у вигляді звільнення зі служби в поліції, згідно з пунктом 3 (у звязку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» командирові взводу Дніпропетровського міського відділу Управління поліції охорони в Дніпропетровській області підполковнику поліції ОСОБА_2 Також за даним Наказом робочі дні у період часу з 28 липня 2016 року по 26 серпня 2016 року ОСОБА_2 вважають прогулами, грошове забезпечення не нараховувано.

Доказів ознайомлення ОСОБА_2 із наказом за № 374 від 26 серпня 2016 року Управління поліції охорони в Дніпропетровській області, до суду не надано.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 03 листопада 2016 року ОСОБА_2 ознайомився із Наказом № 124 о/с від 26 серпня 2016 року Управління поліції охорони в Дніпропетровській області, яким його, звільнено зі служби в Національній поліції України у звязку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України згідно Наказу Управління поліції охорони в Дніпропетровській області № 374 від 26 серпня 2016 року.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Так, за загальним правилом, під час вирішення справ про проходження служби працівниками Національної поліції України пріоритетними є норми спеціальних законів, проте, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Пунктом 8 частини 10 статті 62 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII встановлено, що поліцейський може бути переміщений по службі залежно від результатів виконання покладених на нього обовязків та своїх професійних, особистих якостей.

У п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII визначено, що переміщення поліцейських здійснюється на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський:

у звязку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

за станом здоровя - на підставі рішення медичної комісії;

через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей;

за ініціативою поліцейського;

як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України;

у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до статті 87 цього Закону.

Згідно зі статтею 32 КЗпП України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

У частині другій статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Відповідно до ч. 9 т. 65 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII, переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

З огляду на зміст даної норми, суд приходить до висновку, що вона існує для забезпечення прав особи, щодо якої вирішується питання про переведення, в тому числі і на нижчу посаду, проте, ОСОБА_2 було звільнено та переведено на нижчу посаду двома різними наказами від 26 липня 2016 року та 27 липня 2016 року, та фактично не ознайомлено зі змістом останнього.

Згідно п. 1 та 2 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII, керівник поліції очолює поліцію та здійснює керівництво її діяльністю, забезпечує виконання покладених на неї завдань; у межах компетенції організовує та контролює виконання поліцією Конституції та законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів міністерств, а також наказів і доручень Міністра внутрішніх справ України з питань, що належать до сфери діяльності поліції.

Отже, ознайомлення поліцейського із наказами по переміщенню є обовязком керівника поліції. Проте, позивач з Наказом Управління поліції охорони в Дніпропетровській області №105 о/с від 27 липня 2016 року не був ознайомлений, акт № 1 від 27 липня 2016 року, на які є посилання у Висновку службового розслідування за фактом невиходу на службу підполковника поліції ОСОБА_2 від 26 серпня 2016 року, є сумнівним доказом.

Відповідно до ст. 29 КЗпП України, до початку роботи роботодавець або уповноважений ним орган зобов'язаний:

1) роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати.

2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором;

3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами;

4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Згідно тверджень позивача у період 27 липня 2016 року по 29 серпня 2016 року він перебував в Управлінні поліції охорони Дніпропетровської області та у його структурних підрозділах, з метою отримати робоче місце та приступити до виконання службових обовязків. Вказане знаходить підтвердження у Висновку службового розслідування від 26 серпня 2016 року, в якому зазначено, що у книзі прибуття-відбуття працівників Управління поліції охорони Дніпропетровської області за адресою: м. Дніпро вул. Короленко, 4, в період з 27 липня 2016 року по 08 серпня 2016 року виявлено особисті підписи ОСОБА_2, що свідчить про перебування останнього на території Управління у вказані дні та підтверджується співробітниками управління.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що після прийняття наказу від 27 липня 2016 року № 105 о/с про призначення ОСОБА_2 на посаду, в порушення законодавчих норм відповідачем вчасно не було ознайомлено позивача з наказом, не було надано робоче місце, не ознайомлено із посадовими обовязками, тощо. У звязку з цим позивач не мав обєктивної змоги приступити до виконання своїх трудових (службових) обовязків командира взводу Дніпропетровського міського відділу Управління поліції охорони в Дніпропетровській області у період з 27 липня 2016 року по 29 серпня 2016 року.

Відповідно до п.9 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у звязку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23.12.2015 № 901-VІІ, до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Згідно до ст. 14 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22.02.2006 № 3460-IV, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, що затверджена Наказом МВС України № 230 від 12.03.2013, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2013 року за № 541/23073 (надалі Інструкція).

Згідно до розділів ІІ, ІІІ Інструкції, підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, повязані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться посадовою особою, якій воно доручено, чи декількома особами у складі комісії, одна з яких за необхідності призначається головою цієї комісії.

Проведення службового розслідування доручається працівникам підрозділів внутрішньої безпеки, інспекції з особового складу підрозділів кадрового забезпечення, а якщо такі підрозділи не передбачені штатним розписом, уповноважені на те начальники доручають проведення службових розслідувань найбільш досвідченим працівникам, здатним усебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити обєктивні висновки.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими особи РНС, стосовно якої призначено службове розслідування, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Розділом VІ Інструкції визначені права та обовязки учасників службового розслідування:

«6.2.2. Обов'язки виконавця (голови, членів комісії):

дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування;

доповідати начальнику, який призначив службове розслідування, про виявлені порушення законодавства, вимог нормативно-правових актів, а також інші недоліки. Виявляти та досліджувати причини і умови, що сприяли скоєному дисциплінарному проступку, готувати пропозиції щодо їх усунення;

у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обовязковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта. Акт засвідчується підписами не менше двох осіб, одна з яких обовязково повинна бути виконавцем. Акт у триденний строк з моменту складання в установленому порядку реєструється в канцелярії (секретаріаті) за місцем проходження служби виконавця, а в разі неможливості - в органі (підрозділі) внутрішніх справ, працівник якого допустив порушення, після чого вказаний акт приєднується до матеріалів службового розслідування.

У разі відмови особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт документується за допомогою проставляння нею підпису на бланку пояснення, без складання акта.

Факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування».

З Висновку службового розслідування судом встановлено, що відповідачем під час проведення службового розслідування були порушені вимоги п. 6.2 розділу VI Інструкції, та не відібрані належним чином пояснення ОСОБА_2 з приводу якого проводилося службове розслідування, що призвело до порушення його прав як учасника службового розслідування.

Матеріали справи не містять доказів про обізнаність ОСОБА_2 про проведення службового розслідування, що виключає його участь у проведенні службового розслідування та можливість надавати пояснення, заперечення тощо. Зазначені у висновках службового розслідування проведені телефонні розмови з ОСОБА_2, з метою його запрошення для надання пояснень, також не підтверджуються доказами. В результаті цього, висновок службового розслідування затверджено без отримання від особи РНС письмового пояснення та за відсутністю відповідного бланку пояснень особи з посиланням на ст. 63 Конституції України.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Статтею 14 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» визначено, що за кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

З матеріалів службового розслідування судом встановлено, що в порушенням вимог ст. 14 ЗУ «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», при визначені виду дисциплінарного стягнення комісією не враховано тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, попередня поведінка позивача тощо. Комісія не обґрунтувала застосування відразу крайнього (найсуворішого) дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів поліції відносно ОСОБА_2

Також, відповідно до п. 5.4 Інструкції якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено. Зміст наказу доводиться до відома особи РНС, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. Особа РНС, стосовно якої проводилось службове розслідування, має право оскаржити рішення щодо накладення на нього дисциплінарного стягнення у порядку, визначеному законодавством України.

Отже, в порушення п. 5.4 Інструкції ОСОБА_2 не був ознайомлений зі змістом оскаржуваного наказу про застосування дисциплінарного стягнення.

На підставі викладеного вище суд приходить до висновку, що Наказ Управління поліції охорони в Дніпропетровській області № 124 о/с від 26 серпня 2016 року та Наказ Управління поліції охорони в Дніпропетровській області № 374 від 26 серпня 2016 року є протиправними та підлягають скасуванню.

Порядок та підстави проходження і припинення служби в органах внутрішніх справ регулюються Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 за №114 (надалі - Положення).

Відповідно до п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що підполковник поліції ОСОБА_2 підлягає поновленню на службі в Національній поліції України.

Постановою Кабінету Міністрів України за № 100 від 08 лютого 1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок № 100), поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності.

Згідно пп. з) п. 1 розділу І Порядку № 100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

У п. 8 розд. ІV Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як визначено у Постанові Верховного Суду України від 23 січня 2012 рокуу справі № 6-87цс11, яка є обовязковою для застосування усіма судами України, відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Відповідно до п. 3 розд. ІІІ Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно п. 4 розд. ІІІ Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються:

а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов'язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов'язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов'язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);

б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);

в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);

г) премії за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об'єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);

д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;

е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати;

є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;

ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;

з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;

и) виплати, пов'язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;

і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;

ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);

й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;

л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

З огляду на викладене, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та присудити на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 27 серпня 2016 року по 01 грудня 2016 року включно.

Згідно п.1 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1-2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог ОСОБА_2

Згідно з ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 № 3674-VI, від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Відповідно до положень ст.256 КАС України у разі задоволення позовних вимог щодо поновлення на публічній службі суд повинен звернути в цій частині постанову суду до негайного виконання.

У п. 2 ч. 1 ст. 256 КАС України встановлено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7-14, 69-71, 88, 94, 128, 155, 158-163, 167, 256, 267 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Управління поліції охорони в Дніпропетровській області про скасування наказів задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Управління поліції охорони в Дніпропетровській області № 124 о/с від 26 серпня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_2 звільнено зі служби в Національній поліції України у звязку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Управління поліції охорони в Дніпропетровській області за № 374 від 26 серпня 2016 року «Про звільнення з Національної поліції України», яким за невихід на службу без поважних причин у період з 28 липня 2016 року по 26 серпня 2016 року та не виконання наказу Управління поліції охорони в Дніпропетровській області № 105 о/с від 27 серпня 2016 року, накладено дисциплінарне стягнення, у вигляді звільнення зі служби в поліції, згідно з пунктом 3 (у звязку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» командирові взводу Дніпропетровського міського відділу Управління поліції охорони в Дніпропетровській області підполковнику поліції ОСОБА_2.

Поновити підполковника поліції ОСОБА_2 на службі в Національній поліції України з 26 серпня 2016р.

Стягнути з Управління поліції охорони в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у період з 26 серпня 2016 року по 01 грудня 2016 року включно.

Судові витрати по справі не стягуються.

Звернути постанову до негайного виконання в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_2 на службі в Національній поліції України.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Управління поліції охорони в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_2 заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць.

Апеляційна скарга на постанову суду подається до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії повного тексту постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова суду, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя ОСОБА_1