Ухвала суду № 63565395, 20.12.2016, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №488/3122/15-к 20.12.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої Погорєлової Г.М.

суддів: Куценко О.В., Рудяка А.В.

за участі секретаря Кєльїної А.Г.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 12015150050001446 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08 липня 2016 року

Обвинувачений ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимий:

1) 02.08.2000 р. Комінтернівським районним судом Одеської області, з урахуванням зміни вироку 21.03.2001 р. президією Одеського обласного суду, за ст. 117 ч.2 КК України 1960 р. на 5 років позбавлення волі. На підставі Указу Президента України про помилування від 08.10.2002 р. звільнений 12.10.2002 р. умовно з іспитованим строком на 2 роки

2) 11.12.2003 р. цим же судом за ст. 289 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 29.01.2008 р. за ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 21.01.2008 р. на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців позбавлення волі

3) 29.03.2010 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ст. 121 ч. 1 КК України, з урахуванням зміни вироку 26.01.2012 р. в апеляційному порядку, на 5 років позбавлення волі. Звільнений 04.04.2014 р. за відбуттям покарання

Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України;

провадження № 11-кп/784/844/16 головуюча у 1 інстанції Кутурланова О.В.

категорія ст.121 ч.1 КК України. доповідач в апеляційній інстанції

ОСОБА_3

Учасники судового провадження:

прокурор Телечкан Д.В.

обвинувачений ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції)

захисник ОСОБА_2

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_1 за змістом апеляційної скарги порушує питання про зміну вироку та перекваліфікацію його дій зі ст. 121 ч. 1 КК України на ст. 124 КК України.

Захисник ОСОБА_2 порушує питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08.07.2016 р. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України, за якою призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1:

- на користь потерпілого ОСОБА_4 у відшкодування матеріальної шкоди 666 грн. 94 коп., у відшкодування моральної шкоди 15 000 грн.;

- на користь Управління Казначейства Жовтневої районної державної адміністрації у Миколаївській області витрати на лікування потерпілого ОСОБА_4А в сумі 957 грн. 62 коп.

- на користь держави процесуальні витрати, повязані із залученням експерта, в загальній сумі 7135 грн. 68 коп.

Також вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянтів .

Обвинувачений ОСОБА_1 стверджує, що потерпілий першим раптово напав на нього та розбив йому голову. Вказує, що ця обставина підтверджується висновком експерта та самим потерпілим. За змістом апеляційної скарги зазначає про неправильне відображення у вироку показань потерпілого про те, що той побачив ніж та, захищаючись, наніс удар.

Вказує, що потерпілий підтверджував його (ОСОБА_1В.) переслідування та проникнення в його квартиру, що становило загрозу його здоровю.

Посилається, що судом не враховано обставини, які підтверджують склад злочину, передбаченого ст. 124 КК України, та його незадовільний стан здоровя.

Зазначає, що не зміг підготуватись до свого останнього слова в суді, оскільки перебував у Снігурівській ВК № 5 та не мав можливості поспілкуватися із захисником. Стверджує, що в судовому засіданні 08.07.2016 р. на його останньому слові був присутній лише він, а інші учасники судового провадження були відсутні.

Захисник ОСОБА_2 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_1 вину не визнав та послідовно стверджував, що тілесні ушкодження потерпілому заподіяв в стані необхідної оборони.

Наводить показання обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_5 щодо обставин події. Вказує, що висновок експерта не підтверджує обставин, за яких були заподіяні тілесні ушкодження.

Вважає, що на підтвердження свідчень ОСОБА_1 вказують наявні в матеріалах кримінального провадження докази. Наводить, що з них вбачається, що саме потерпілий ОСОБА_4 неодноразово провокував ОСОБА_1 на зясування обставин пропажі у нього грошей. При цьому, обвинувачений не проявляв будь-яких агресивних намірів відносно потерпілого. Лише після того, як ОСОБА_4А в черговий раз спровокував обвинуваченого на конфлікт, нанісши йому удар рукою по голові, а потім став його душити руками, ОСОБА_1 був змушений захищатися від неправомірних дій потерпілого шляхом нанесення йому тілесних ушкоджень.

На думку апелянта зазначені ним обставини свідчать про перебування обвинуваченого в той момент в стані необхідної оборони, що відповідно до ст. 36 КК України вказує на те, що заподіяння фізичної шкоди було необхідною та достатньою мірою для негайного відвернення чи припинення посягання.

Вважає хибними висновки суду, що дії обвинуваченого відносно потерпілого були активними та цілеспрямованими.

Встановлені судом 1 інстанції обставини.

20 травня 2015 року, у денний час, між потерпілим ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_1, за місцем проживання ОСОБА_1 в квартирі, розташованій в будинку № 289 по пр. Богоявленському (Жовтневому) у м. Миколаєві, виникла сварка на ґрунті неприязних відносин.

В подальшому того ж дня, приблизно о 20 год. 45 хв., поблизу житлового будинку № 285 по пр. Богоявленському (Жовтневому) в м. Миколаєві, під час продовження конфлікту ОСОБА_1, діючи умисно, завдав ОСОБА_4 один удар ножем в область живота, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння у виді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини із ушкодженням петлі тонкої кишки.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_2 на підтримку поданих апеляційних скарг, які, узгодивши свої позиції, просили про скасування вироку та закриття провадження за відсутністю в діянні обвинуваченого ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України, пояснення прокурора Телечкана Д.В., який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, додатково надані в апеляційну інстанцію щодо стану здоровя обвинуваченого, провівши на підставі ст. 404 ч.3 КПК України часткове повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 в заподіянні ножем умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_4 за наведених у вироку обставин зроблені на підставі досліджених судом доказів, які оцінені у їх сукупності та взаємозвязку.

Як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_4 в судовому засіданні, зафіксованих на технічному носії інформації, з ОСОБА_1 та його цивільною дружиною ОСОБА_7 він познайомився приблизно за тиждень до події. Протягом дня 20.05.2015 р. спілкувалися. Приблизно з 11 год. разом відпочивали на річці, де вживали спиртні напої. Під час відпочинку заснув. Прокинувшись, виявив пропажу сумки з грошима. ОСОБА_1 та ОСОБА_7 теж не було. Запідозрив, що сумку з грошима міг взяти ОСОБА_1, який був обізнаний про гроші у сумці. Пішов додому до ОСОБА_1 Той не визнав свої причетності до зникнення сумки. Через це між ними виник конфлікт. Потім повертався на пляж. Нічого там не зясував. Знов прийшов до ОСОБА_1, але двері квартири йому не відчинили.

Перебуваючи біля магазину «Кошик», розташованого неподалік від будинку, в якому проживав ОСОБА_1, зустрів свою знайому ОСОБА_5 Повідомив їй про зникнення грошей та підозру про викрадення їх ОСОБА_1 ОСОБА_5 помітила ОСОБА_1 на вулиці та вказала на нього. ОСОБА_1 в цей час присів. Мав намір поговорити з ним та окликнув його. Підбіг до ОСОБА_1 на відстань 2-х метрів. ОСОБА_1 став наближатися до нього, замахнувся рукою, намагаючись нанести удар. Захищаючись від удару ОСОБА_1, наніс йому удар рукою в обличчя. ОСОБА_1 одразу наніс йому удар в живіт. Спочатку не зрозумів, чим було нанесено удар. Потім, побачивши в руках ОСОБА_1 ніж, відштовхнув його від себе, коли той замахнувся вдруге. Зрозумів, що ОСОБА_1 його підрізав. Після цього ОСОБА_1 висловився на його адресу нецензурною лайкою та залишив місце злочину, а він пішов до магазину просити про допомогу. Ця подія відбулася приблизно о 20-21 год.

Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні також показав, що цивільна дружина ОСОБА_1 ОСОБА_7 просила його змінити показання слідчому та надсилала смс-повідомлення також змісту.

З показань свідка ОСОБА_5 в судовому засіданні, зафіксованих на технічному носії інформації, вбачається, що вона знайома з ОСОБА_4 та ОСОБА_1 20.05.2015 р., після 20 год., біля магазину «Кошик» до неї підійшов ОСОБА_4 Розповів, що з ОСОБА_1 та його дружиною відпочивав на річці. Там пропала його сумка з грошима. Під час цієї розмови побачила ОСОБА_1 Він йшов неподалік від них, поблизу будинку № 285 по пр. Богоявленському. Вказала на ОСОБА_1 ОСОБА_4 Той направився до ОСОБА_8 Бачила в руках ОСОБА_1 пакет. Перебувала від них на відстані приблизно 50 м.

Свідок ОСОБА_5 також зазначила, що ОСОБА_4 поводився спокійно, коли підійшов до ОСОБА_1 Вони недовго розмовляли. Потім ОСОБА_4 декілька разів «відстрибнув» від ОСОБА_1 Після цього пішла додому. Вийшла на вулицю приблизно через 10 хв. ОСОБА_4 перебував біля магазину «Кошик». Був поранений. Почувався погано.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили, що 20.05.2015 р., після 20 год., до приміщення магазину «Кошик» увійшов ОСОБА_4 Він тримався рукою за живіт. Повідомив, що його підрізали. Просив викликати швидку допомогу. Свідок ОСОБА_10 також вказала, що приблизно за 15 хв. до цього ОСОБА_1 купив в магазині пляшку пива.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 148 від 07.07.2015 р., у ОСОБА_4 виявлені тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя у виді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини з ушкодженням петлі тонкої кишки, які могли утворитися від дії колюче-ріжучого предмету (не виключено клинка ножа) незадовго до моменту госпіталізації. Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, потерпілому було заподіяно не менш одного травматичного впливу з силою, достатньою для їх утворення. Найвірогідніше, що потерпілий в момент заподіяння тілесних ушкоджень був повернутий обличчям до нападника (а.с.60-61).

З протоколу огляду місця події від 21.05.2015 р. слідує, що на ділянці місцевості між будинками №№ 293, 295 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві у контейнері для сміття виявлено та вилучено ніж з рукояткою коричневого кольору, який лежав поверх сміття (а.с. 52-54). Вказаний ніж визнано речовим доказом (а.с.55).

За висновком експерта № 674/474 від 08.07.2015 р., на лезі ножа виявлено кров людини та клітини з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_4 На руків'ї ножа виявлені клітини з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_1 (а.с. 114-122).

Відповідно до висновку експерта № 219 від 10.07.2015 р., на вилученій у ОСОБА_4 21.05.2015 р. футболці наявне механічне наскрізне пошкодження, яке утворилося в результаті розрізу колючо-ріжучим предметом з однією ріжучою кромкою. Описане пошкодження могло бути утворене ножем, вилученим під час огляду місця події (а.с. 135-139).

Обвинувачений ОСОБА_1, не визнаючи в судовому засіданні вину в заподіянні ОСОБА_4 умисного тяжкого тілесного ушкодження, не заперечував, що з потерпілим він та його цивільна дружина ОСОБА_7 познайомилися в будинку № 289 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві за місцем свого проживання приблизно за тиждень до події.

Показав, що 20.05.2015 р., приблизно о 09 год., за місцем проживання спільно з ОСОБА_4 вживав алкогольні напої. Приблизно з 11 год. відпочивали втрьох на річці. Звідти повернувся додому з дружиною після 15 год. ОСОБА_4 залишився там. Приблизно о 18 год. ОСОБА_4 прийшов до них. Приніс їхнє покривало та влаштував скандал. Обвинувачував його у викраденні сумки з грошима та вимагав повернути. Зачинив двері квартири і ОСОБА_6 пішов.

Приблизно через 30 хв. після цього, взявши пакет з шампурами та ножем, пішов провести дружину на роботу. Стверджує, що потім приблизно о 20 год., коли проходив біля будинку № 285 по пр. Богоявленському, до нього несподівано підбіг ОСОБА_4, який однією рукою наніс йому удар в голову, а іншою рукою схопив за шию та почав душити. Поставивши пакет на бетону споруду, намагався прибрати його руку зі своєї шиї. Однак, ОСОБА_4 продовжував тримати його однією рукою за шию, а іншою замахнувся для нанесення удару. Тоді він (ОСОБА_1В.) дістав з пакету ніж та з метою захисту наніс ним ОСОБА_4 один удар в живіт. Після цього розійшлися з ОСОБА_4 в різні боки. Ніж викинув. В подальшому вказав працівникам міліції на місце знаходження ножа.

Обвинувачений також зазначив, що невдовзі його було затримано. Він доставлявся до лікаря, який зафіксував наявні у нього тілесні ушкодження.

Відповідно до висновку експерта № 115 від 22.05.2015 р. (експертиза почата 21.05.2016 р.) на момент освідування у ОСОБА_1 виявлено легке тілесне ушкодження у виді садна в лобній області, яке могло утворитися від не менш 1 ударного впливу тупого твердого предмету, можливо у строк та за обставин, на які він вказує.

З дослідницької частини висновку вбачається, що садно лінійної форми, розміром 0,8х6 см., розташовано в лобній області зліва, на рівні неушкодженої шкіри. Інших тілесних ушкоджень не виявлено. Зі слів ОСОБА_1 експерту, його бив чоловік кулаком в обличчя, 2 рази (а.с. 64).

З показань свідка ОСОБА_7 в судовому засіданні вбачається, що після відпочинку на річці у денний час 20.05.2015 р. разом з її цивільним чоловіком ОСОБА_1 та їх спільним знайомим ОСОБА_4, вона та ОСОБА_1 повернулися додому, а ОСОБА_4 залишився там. Потім до них прийшов ОСОБА_4 Стукав у двері. Приніс їхнє покривало. Обвинувачував їх у викраденні його сумки з грошима. Говорив, що викличе працівників міліції. Після цього ОСОБА_4 від них пішов.

Є необґрунтованими доводи обох апелянтів стосовно заподіяння обвинуваченим потерпілому тяжких тілесних ушкоджень в стані необхідної оборони, оскільки встановлені під час кримінального провадження фактичні обставини не дають підстав для такої правової оцінки дій обвинуваченого.

Так, з наведених показань потерпілого, свідка ОСОБА_7 і самого обвинуваченого вбачається про виникнення сварки між потерпілим та обвинуваченим за місцем проживання останнього у звязку зі зникненням сумки з грошима потерпілого під час їх спільного відпочинку на річці. При цьому, потерпілий намагався зясувати обставини зникнення сумки, а не провокував ОСОБА_1 на конфлікт, як про це безпідставно зазначає захисник ОСОБА_2 в апеляційній скарзі. Вказана поведінка потерпілого не була переслідуванням ОСОБА_1 та не становила загрози його здоровю, як про це безпідставно зазначає обвинувачений в апеляційній скарзі.

Побачивши ОСОБА_1 в подальшому на вулиці, потерпілий направився до нього, щоб продовжити розмову. Очевидець частини події свідок ОСОБА_5 підтвердила, що потерпілий в цей момент поводився спокійно та під час нетривалої розмови з обвинуваченим декілька разів «відстрибував» від нього.

Вказані показання свідка ОСОБА_5 узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_4 про намагання обвинуваченого першим нанести йому удар та що, захищаючись від неправомірних дій обвинуваченого, він наніс обвинуваченому в обличчя удар, який вийшов ковзним. Висновком експерта підтверджено наявність у обвинуваченого легкого тілесного ушкодження у виді садна лінійної форми в лобній області зліва на рівні неушкодженої шкіри. При цьому, інших тілесних ушкоджень у обвинуваченого не виявлено і експерту обвинувачений не повідомляв про захват потерпілим рукою його шиї. Таку обставину категорично спростовує і потерпілий.

Тому подальше нанесення обвинуваченим удару ножем в область живота потерпілого під час продовження між ними конфлікту за своїми наслідками становить умисне заподіяння обвинуваченим тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Ґрунтуються на досліджених доказах висновки суду про те, що обєктивно не підтверджено вчинення потерпілим таких дій, які б становили реальну загрозу для життя і здоровя обвинуваченого і які б не могли бути відвернутими або припиненими без заподіяння ОСОБА_4 тяжких тілесних ушкоджень.

Тобто, було відсутнє суспільно небезпечне посягання у сенсі положень ст. 36 КК України на охоронювані законом права та інтереси обвинуваченого ОСОБА_1, яке б примушувало його вдатися до заходів захисту та яке б виправдовувало заподіяння ним тяжкої шкоди здоровю потерпілого ОСОБА_4

Дії обвинуваченого за ст. 121 ч.1 КК України кваліфіковано правильно як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. Також відсутні правові підстави для їх перекваліфікації на ст. 124 КК України, як про це зазначав обвинувачений в апеляційній скарзі.

Доводи обох апелянтів в цій частині є безпідставними.

Не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування судового рішення.

У кримінальному провадженні захист інтересів ОСОБА_1 здійснював захисник ОСОБА_2 Відсутні обставини, які б ставили під сумнів ефективність наданої ним обвинуваченому правової допомоги.

Журнал судового засідання та технічний носій інформації свідчать, що судові дебати проведено 16.06.2016 р. Після цього в судовому засіданні оголошено перерву до 08.07.2016 р. Останнє слово обвинуваченому ОСОБА_1 надано в судовому засіданні 08.07.2016 р. Порушення вимог ст. 365 КПК України не встановлено. Про необхідність підготовки до останнього слова та спілкування із захисником обвинувачений не заявляв, що він підтвердив і в апеляційному суді. Тому доводи його апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Що стосується покарання ОСОБА_1, то при його призначенні суд 1 інстанції обґрунтовано послався на вчинення тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який в цілому характеризується посередньо та має ряд хронічних захворювань, обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. Дійшов висновку, що звільнившись з місць позбавлення волі 04.04.2014 р., ОСОБА_1 на шлях виправлення не став.

Суд 1 інстанції також вказав на невстановлення обставин, які помякшують покарання обвинуваченого.

Однак, в апеляційному суді обвинувачений зазначив, що місце знаходження викинутого ним ножа працівникам міліції назвав саме він. З дослідженого апеляційним судом протоколу огляду місця події від 21.05.2015 року слідує про виявлення ножа в умовах неочевидності - в контейнері для сміття на ділянці місцевості між будинками №№ 293, 295 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві (а.с. 52-54).

Трактуючи дану обставину на користь обвинуваченого та виходячи в цій частині за межи апеляційних вимог у відповідності до ст. 404 ч. 2 КПК України, чим не погіршується становище обвинуваченого, апеляційний суд вважає про наявність помякшуючої покарання обставини активного сприяння розкриттю злочину, що полягає у наданні обвинуваченим органу досудового розслідування допомоги у встановленні невідомого їм місця знаходження ножа знаряддя злочину.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинуваченим надані нові відомості про встановлення йому 28.10.2016 р. спеціалізованою фтизіопульмонологічною МСЕК другою групи інвалідності за загальним захворюванням на строк до 01.11.2017 р.

Тому, з огляду на невраховану судом 1 інстанції вказану помякшуючу покарання обставину та наявність у обвинуваченого інвалідності, апеляційний суд дійшов висновку про можливість помякшення призначеного обвинуваченому покарання.

З урахуванням викладеного, вирок в цій частині підлягає зміні на підставі ст.ст. 409 ч.2, 414 КПК України.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України підлягає зарахуванню більший, ніж визначено судом 1 інстанції, строк попереднього увязнення обвинуваченого ОСОБА_1 з 21.05.2015 р. по день набрання вироком законної сили (включно), у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08 липня 2016 року відносно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання змінити.

Призначене ОСОБА_1 за ст. 121 ч.1 КК України покарання помякшити до 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати йому з 21 травня 2015 року.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України строк попереднього увязнення ОСОБА_1 з 21 травня 2015 року по 20 грудня 2016 року (включно) зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вище вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_1, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча:

Судді: