Ухвала суду № 63549465, 14.12.2016, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"14" грудня 2016 р. м. Київ К/800/29815/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

при секретарі судового засідання Бовкуні В.В.,

за участю представників сторін: від позивача - ОСОБА_4,

від відповідача - ОСОБА_5,ОСОБА_6,

ОСОБА_7,ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет»

на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.10.2016 р.

та касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Дніпропетровську Міжрегіонального головного управління ДФС

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2016р.

та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.10.2016 р.

у справі № 804/16169/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет»

до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Дніпропетровську Міжрегіонального головного управління ДФС

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» (далі - позивач, ТОВ «АТБ-маркет») звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Дніпропетровську Міжрегіонального головного управління ДФС (далі - відповідач, СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську МГУ ДФС), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 22.03.2016 р., просило суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 27.10.2015 р. № НОМЕР_1 повністю та № НОМЕР_2 в частині донарахування грошового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 97 008 234,36 грн., з яких 64 672 150,24 грн. - за основним платежем та 32 336 084,12 грн. - за штрафними санкціями.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2016 р. адміністративний позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську МГУ ДФС від 27.10.2015 р. № НОМЕР_1; визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську МГУ ДФС від 27.10.2015 р. в частині донарахування грошового зобов'язання з податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) у сумі 97 008 234,36 грн., з яких за основним платежем у сумі 64 672 150,24 грн. та за штрафними санкціями у розмірі 32 336 084,12 грн.; вирішено питання про судові витрати.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.10.2016 р. постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2016 р. скасовано в частині задоволення позову про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.10.2015 р. № НОМЕР_2 в частині донарахування грошового зобов'язання з податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) у сумі 97 008 234,36 грн., з яких за основним платежем у сумі 64 672 150,24 грн. та за штрафними санкціями у розмірі 32 336 084,12 грн. та визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.10.2015 р. № НОМЕР_1 в частині основного платежу в сумі 8 294 764 грн. та штрафних санкцій в сумі 4 093 382 грн. та прийнято в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позову у вказаній частині відмовлено; в іншій частині постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2016 р. - залишено без змін.

Не погоджуючись із прийнятими рішеннями судів попередніх інстанцій, сторони у справі звернулися до Вищого адміністративного суду України з касаційними скаргами, на обґрунтування яких посилаються на порушення судами норм матеріального та процесуального права.

Так, позивач просить суд касаційної інстанції скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.10.2016 р. в частині щодо відмови у задоволенні позовних вимог та залишити в силі постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2016 р.

У свою чергу, відповідач просить скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2016 р. повністю та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.10.2016 р. в частині задоволених позовних вимог і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, розглянувши та обговоривши доводи касаційних скарг, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга позивача підлягає задоволенню, а касаційна відповідача задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в період з 26.05.2015 р. по 08.10.2015 р., на підставі направлень від 25.05.2015 р. № 325/28-01-39-03, № 326/28-01-39-03, № 327/28-01-39-03, № 328/28-01-39-03, № 342/28-01-39-03, № 343/28-01-39-03, № 39/28-01-39, № 40/28-01-39, № 41/28-01-39, № 42/28-01-39, № 43/28-01-39, № 44/28-01-39, № 45,/28-01-39, пункту 75.1 статті 75, пунктів 77.1, 77.6 статті 77, з урахуванням пункту 82.1 статті 82 Податкового кодексу України та відповідно до плану-графіка проведення документальних планових виїзних перевірок на 2 квартал 2015 року, посадовими особами СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську МГУ ДФС була проведена документальна планова виїзна перевірка ТОВ «АТБ-маркет» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 р. по 31.12.2014 р., за результатами якої складено акт від 09.10.2015 р. № 117/28-01-39-30487219 та зроблено висновок про порушення позивачем, зокрема, вимог: - пункту 44.1 статті 44, пунктів 138.2, 138.4 статті 138, пункту 161.2 статті 161 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток за 2014 рік у загальній сумі 11 301 790 грн.; - пункту 44.1 статті 44, пункту 190.2 статті 190, пунктів 198.1, 198.2, 198.6 статті 198, статті 201, пункту 208.2 статті 208 Податкового кодексу України, пункту 8 розділу V наказу Міністерства Доходів і зборів України від 13.11.2013 р. № 678, в результаті чого занижено податок на додану вартість до сплати в бюджет у сумі 64 677 479 грн. та завищено у сумі 18 грн.

На підставі зазначеного акту податкової перевірки відповідачем 27.10.2015 р. були винесені податкові повідомлення-рішення: № НОМЕР_1, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток у загальному розмірі 16 952 685 грн., з яких 11 301 790 грн. - за основним платежем та 5 650 895 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами); № НОМЕР_2, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість у загальному розмірі 97 060 200,50 грн., з яких 64 677 461 грн. - за основним платежем та 32 338 739,50 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами).

Як слідує з акту перевірки від 09.10.2015 р. № 117/28-01-39-30487219, підставами для донарахування позивачу зазначених податкових зобов'язань слугували висновки перевіряючих про неправомірність формування позивачем складу витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість по господарським взаємовідносинам з контрагентами: ТОВ «Бат ОСОБА_9», ТОВ «Стімул-М», ТОВ «Сігмаплюс», ТОВ «Азія-Екотрейд», ТОВ «ФК Імперіал», ТОВ «Бізнесформат», ПП «Загальне будівництво», ТОВ «Ей Ді», оскільки, на думку податкового органу, позивачем не підтверджено реальності вчинених операцій із зазначеними суб'єктами господарювання, а також не можливо встановити по ланцюгу факт придбання товарів, що були реалізовані контрагентами позивачуКрім того, ДПІ були поставлені під сумнів господарські взаємовідносини з ТОВ «Логістік Юніон», оскільки позивачем не було здійснено розподілення вартості послуг за зберігання придбаного товару на вартість реалізованого товару, а відображено дані послуги за даними бухгалтерського обліку на рахунку «витрати на збут» в повному обсязі.

Також, як зазначено відповідачем у акті перевірки, у донараховану суму з податку на додану вартість увійшла сума податку на додану вартість у розмірі 5 310,76 грн. по податковій накладні від 19.09.2014 р. № 845, отриманої від КП ВОК (КМДА) «Київреклама», яка позивачем була двічі включена до складу податкового кредиту у листопаді 2014 року.

Крім того, у періоді, що перевірявся, позивач мав взаємовідносини з компаніями-нерезидентами: ЕАSТ EUROPE TRADE LLP, ADINGTON TRADE LLP, TWINING FINANCE LLP, які зареєстровані відповідно до вимог Великобританії у вигляді партнерств. За твердженнями податкового органу, якщо партнерами (засновниками) компанії організаційно-правової форми LLP, виступають юридичні (фізичні) особи, які зареєстровані в офшорних зонах та з огляду на особливості оподаткування партнерів (засновників) таких партнерств, підприємства-імпортери при здійсненні операцій з вищезазначеними компаніями повинні застосовувати обмеження, визначені пунктом 161.2 статті 161 Податкового кодексу України. З огляду на вказане перевіряючі дійшли висновку, що ТОВ «АТБ-маркет» допущено порушення пункту 161.2 статті 161 Податкового кодексу України в частині включення до складу собівартості придбаних (виготовлених) та реалізованих товарів (робіт, послуг) при здійсненні оплати за отриманий товар на користь нерезидентів, що мають офшорний статус, суми витрат в розмірі 100 %, у той час як витрати на оплату таких товарів включаються до складу витрат в сумі 85%.

Суд першої інстанції, вирішуючи спір по суті та задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що висновки викладені в акті податкової перевірки не узгоджуються з нормами матеріального права, зазначивши при цьому, що матеріалами справи підтверджується належним чином та в повному обсязі виконання позивачем зі своїми контрагентами: ТОВ «Бат ОСОБА_9», ТОВ «Стімул-М», ТОВ «Сігмаплюс», ТОВ «Азія-Екотрейд», ТОВ «ФК Імперіал», ТОВ «Бізнесформат», ПП «Загальне будівництво», ТОВ «Ей Ді» та ТОВ «Логістік Юніон» господарських операцій, знаходження ж засновників постачальників позивача: ЕАSТ EUROPE TRADE LLP, ADINGTON TRADE LLP, TWINING FINANCE LLP на території Белізу, на Сейшельських та Маршальських островах, які є офшорною зоною не може свідчити про офшорний статус самих компаній ЕАSТ EUROPE TRADE LLP, ADINGTON TRADE LLP (місце реєстрації Лондон) та ADINGTON TRADE LLP, TWINING FINANCE LLP (місце реєстрації Единбург, Сполучене Королівство), оскільки для отримання офшорного статусу нерезидентом в офшорній зоні має розташовуватися саме юридична особа нерезидента, а не його засновники (учасники).

Скасовуючи постанову суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.10.2015 р. № НОМЕР_2 в частині донарахування за основним платежем у сумі 64 672 150,24 грн. та за штрафними санкціями у розмірі 32 336 084,12 грн. та визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.10.2015 р. № НОМЕР_1 в частині основного платежу в сумі 8 294 764 грн. та штрафних санкцій в сумі 4 093 382 грн. та відмовляючи у задоволенні позовних вимог у цій частині, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачем належним чином не спростовано викладені в акті перевірки висновки податкового органу щодо порушення позивачем положень податкового законодавства в частині формування податкового кредиту та витрат за періоди, що перевірялись по взаємовідносинах із контрагентами: ТОВ «Бат ОСОБА_9», ТОВ «Стімул-М», ТОВ «Сігмаплюс», ТОВ «Азія-Екотрейд», ТОВ «ФК Імперіал», ТОВ «Бізнесформат», ПП «Загальне будівництво», ТОВ «Ей Ді», а тому оскаржувані податкові повідомлення-рішення у відповідних спірних сумах донарахованих податкових зобов'язань не підлягають скасуванню.

Колегія суддів касаційної інстанції не може погодитись з такою позицією суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 14.1.181 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податковий кредит - це сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Пунктом 198.1 статті 198 Податкового кодексу передбачено, що право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту, згідно з пунктом 198.2 статті 198 Податкового кодексу України, вважається дата тієї події, що відбулася раніше: - дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; - дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Пунктом 198.3 статті 198 Податкового кодексу України встановлено, що податковий кредит звітного періоду визначається, виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно з пунктом 201.10 статті 201 Податкового кодексу України податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Відповідно до пункту 198.6 статті 198 Податкового кодексу України зазначено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

Таким чином, враховуючи викладені норми Податкового кодексу України, судами вірно зазначено про існування декількох підстав для формування податкового кредиту, а саме: наявність у платника податку - покупця належно оформленої податкової накладної, фактична сплата грошових коштів контрагенту, в сумі визначеній в податковій накладній, а також фактичне виконання господарської операції, за наслідками якої у платника податку на додану вартість виникає право на податковий кредит.

Згідно пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування податком на прибуток є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду, визначених згідно зі статтями 135-137 цього Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 138-143 цього Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються з: - витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6-138.9, підпунктами 138.10.2-138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті; - інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; - крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Отже, показники доходів та витрат безпосередньо впливають на об'єкт оподаткування.

Підпунктом 138.1.1 пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України передбачено, що витрати операційної діяльності включають собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2-140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку.

Відповідно до пункту 138.2 статті 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Згідно із підпунктом 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Частиною першою статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Відповідно до частини другої статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно із пунктом 2.1 Розділу 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 р. за № 168/704 первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Відповідно до пункту 2.4 Розділу 2 зазначеного Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, первинні документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Із зазначених правових норм вбачається, що податковий кредит для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на додану вартість та витрати для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток мають бути підтверджені належним чином складеними первинними документами, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції, що стала підставою для формування податкового обліку платника податку.

Також, згідно пунктів 36.1, 36.5 статті 36, пункту 38.1 статті 38, пункту 44.1 статті 44, пункту 47.1 статті 47, пункту 49.2 статті 49 Податкового кодексу України, обчислення, декларування та/або сплата суми податку та збору є персональним податковим обов'язком кожного окремого платника податків, який і несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання податкового обов'язку. Тобто, платник податку несе самостійну відповідальність за порушення ним правил ведення податкового обліку. Зазначена відповідальність стосується кожного окремого платника податку і не може автоматично поширюватись на третіх осіб, в тому числі і на його контрагентів.

Отже, формування суб'єктом господарювання податкового кредиту та витрат не може ставитись у пряму залежність від додержання податкової дисципліни третіми особами, законодавство України, не ставить в залежність виникнення у платника податку на додану вартість права на податковий кредит від дотримання вимог податкового законодавства іншим суб'єктом господарювання. Якщо контрагент не виконав свого зобов'язання по сплаті податку до бюджету, то це тягне відповідальності та негативні наслідки саме щодо цієї особи. Зазначена обставина не є підставою для позбавлення платника податку права на відшкодування податку на додану вартість, якщо останній виконав усі передбачені законом умови щодо отримання такого відшкодування та має всі документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту.

Аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному економічному змісту.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, у перевірених податковим органом періодах ТОВ «АТБ-маркет», в межах своєї господарської діяльності, було укладено ряд правочинів зі своїми контрагентами: ТОВ «Бат ОСОБА_9», ТОВ «Стімул-М», ТОВ «Сігмаплюс», ТОВ «Азія-Екотрейд», ТОВ «ФК Імперіал», ТОВ «Бізнесформат», ПП «Загальне будівництво», ТОВ «Ей Ді».

В матеріалах справи в повному об'ємі наявні первинні документи бухгалтерського та податкового обліку які підтверджують фактичне здійснення господарських операцій між позивачем та вказаними контрагентами. Зазначені документи, як вірно встановлено судом першої інстанції, складені за результатами проведених операцій та з дотриманням вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», статті 44, статті 201 Податкового кодексу України, пункту 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку (затверджено Наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. № 88, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 р. за № 168/704) і містять у собі відомості щодо змісту та обсягу проведених операцій, які узгоджуються між собою.

Отже, фактичні обставини об'єктивно засвідчують правомірність формування позивачем податкового кредиту та віднесення відповідних сум до складу витрат, відповідно до первинних бухгалтерських документів та по податкових накладних, які виписані на виконання умов викладених вище договірних відносин, вирок Солом'янського районного суду м.Києва від 01.09.2014 р. винесений стосовно громадянина, який ніяким чином не приймав участі у здійсненні господарської діяльності ТОВ «Бат ОСОБА_9» у період, що стосується позивача.

Виходячи з наведеного, суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що господарські операції між позивачем та його контрагентами: ТОВ «Бат ОСОБА_9», ТОВ «Стімул-М», ТОВ «Сігмаплюс», ТОВ «Азія-Екотрейд», ТОВ «ФК Імперіал», ТОВ «Бізнесформат», ПП «Загальне будівництво», ТОВ «Ей Ді», мали реальний характер, діяльність позивача була спрямована на отримання економічної вигоди від підприємницької діяльності, що зумовлює хибність висновків податкового органу про вчинення платником податків порушень податкового законодавства щодо неправомірності формування податкового кредиту з податку на додану вартість та віднесення відповідних сум до складу витрат по взаєморозрахунках з вказаними контрагентами за період, що перевірявся, а відтак, вони не можуть бути покладені в основу спірних податкових повідомлень-рішень.

Також, судом першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, вірно встановлено, що відповідач протиправно визначив під час перевірки завищення ТОВ «АТБ-маркет» суми податкових витрат за послугами від ТОВ «Логістик Юніон», у зв'язку з тим, що такі послуги у складі податкових витрат відсутні.

Спростовуючи висновки податкового органу про завищення позивачем у періоді, що перевірявся, витрат, які враховуються при визначенні податку на прибуток, у зв'язку віднесенням до собівартості придбаних товарів у сумі 63 971 196,52 грн. (100% ціни придбання), за результатами придбання товарів у нерезидентів ЕАSТ EUROPE TRADE LLP, ADINGTON TRADE LLP, TWINING FINANCE LLP через комісіонера ТОВ «ТД Фаворит», судами попередніх інстанцій вірно зазначено наступне.

Відповідно до пункту 161.2 статті 161 Податкового кодексу України у разі укладення договорів, які передбачають здійснення оплати товарів (робіт, послуг) на користь нерезидентів, що мають офшорний статус, чи при здійсненні розрахунків через таких нерезидентів або через їх банківські рахунки, незалежно від того, чи здійснюється така оплата (в грошовій або іншій формі) безпосередньо або через інших резидентів або нерезидентів, витрати платників податку на оплату вартості таких товарів (робіт, послуг) включаються до складу їх витрат у сумі, що становить 85 відсотків вартості цих товарів (робіт, послуг).

Згідно із пунктом 161.3 статті 161 Податкового кодексу України, під терміном «нерезиденти, що мають офшорний статус» розуміються нерезиденти, розташовані на території офшорних зон, за винятком нерезидентів, розташованих на території офшорних зон, які надали платнику податку виписку із правоустановчих документів, легалізовану відповідною консульською установою України, що свідчить про звичайний (неофшорний) статус такого нерезидента. При існуванні договорів, визначених абзацом першим цього пункту, платник податку має послатися на наявність зазначеної виписки у поясненні до податкової декларації.

Як слідує з матеріалів справи, на підставі договору комісії від 12.08.2013 р. № 1208-13 ТОВ «АТБ-маркет» (комітент) доручив ТОВ «ТД «Фаворит» (комісіонеру) укладати від свого імені відповідні договори та здійснювати за рахунок та в інтересах комітента наступні операції: зовнішньоекономічні правочини купівлі-продажу товарів, угоди поруки з підприємствами-декларантами, договори зберігання комісійного товару з володільцями ліцензійних митних складів, договори перевезення, здійснювати всі необхідні дії для проведення нетарифних видів контролю, провести митне оформлення вантажу, отримання дозвільних документів та укладання інших договорів з третіми особами , необхідних для виконання комісіонером своїх обов'язків.

Так, ТОВ «ТД «Фаворит» було укладено зовнішньоекономічні контракти з компаніями-нерезидентами: ЕАSТ EUROPE TRADE LLP (Великобританія) від 25.06.2014 р. № 2743-СО-IN на постачання продукції (кави); ADINGTON TRADE LLP (Сполучене Королівство Великобританії) від 03.09.2013 р. № 0309 на постачання продукції (непродовольчих товарів), ТWINING FINANCE LLP (Сполучене Королівство Великобританії) від 24.04.2014 р. № 2404 на постачання товарів (кави та овочів консервованих) та від 04.09.2013 р. № 0409 на постачання продукції (кави та молюсків).

У свою чергу відповідачем, на підставі аналізу інформації з сайту www.companycheck.co.uk, було встановлено, що партнерами ЕАSТ EUROPE TRADE LLP, ADINGTON TRADE LLP, TWINING FINANCE LLP у періоді, що перевірявся були юридичні особи, які зареєстровані в офшорних зонах: Белізі, на Сейшельських та Маршальських островах.

Разом з тим, як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, що згідно перерахованих контрактів у відомостях про нерезидентів-постачальників продукції вказано, що: компанія ЕАSТ EUROPE TRADE LLP зареєстрована у Лондоні, Великобританія, компанії ADINGTON TRADE LLP, TWINING FINANCE LLP зареєстровані у Единбурзі, Сполучене Королівство Великобританії, місце реєстрації також підтверджується нотаріально завіреними відомостями з реєстру Сполученого Королівства щодо місця реєстрації ADINGTON TRADE LLP, TWINING FINANCE LLP та свідоцтвом про реєстрацію партнерства з обмеженою відповідальністю ЕАSТ TRADE LLP з Англії.

Враховуючи, що знаходження засновників постачальників позивача ЕАSТ EUROPE TRADE LLP, ADINGTON TRADE LLP, TWINING FINANCE LLP на території Белізу, на Сейшельських та Маршальських островах, які є офшорною зоною не може свідчити про офшорний статус самих компаній ЕАSТ EUROPE TRADE LLP, ADINGTON TRADE LLP (місце реєстрації Лондон) та ADINGTON TRADE LLP, TWINING FINANCE LLP (місце реєстрації Единбург, Сполучене Королівство), оскільки для отримання офшорного статусу нерезидентом в офшорній зоні має розташовуватися саме юридична особа нерезидента, а не його засновники (учасники), суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про необґрунтованість висновків відповідача щодо порушення позивачем положень пункту 161.2 статті 161 Податкового кодексу України.

Враховуючи викладене, Вищий адміністративний суд України на підставі положень статті 226 Кодексу адміністративного судочинства України скасовує рішення суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.10.2015 р. № НОМЕР_2 в частині донарахування за основним платежем у сумі 64 672 150,24 грн. та за штрафними санкціями у розмірі 32 336 084,12 грн. та визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.10.2015 р. № НОМЕР_1 в частині основного платежу в сумі 8 294 764 грн. та штрафних санкцій в сумі 4 093 382 грн. та залишає в силі у цій частині позовних вимог рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване помилково. В частині, якою постанову окружного адміністративного суду залишено в силі, висновки суду апеляційної інстанції є правомірними.

Відповідно до частини першої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

За таких обставин, у зв'язку з задоволенням касаційної скарги, судова колегія дійшла висновку про необхідність відшкодування позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача витрати по сплаті судового збору за подачу касаційної скарги у розмірі 2 051 439,94 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 94, 160, 163, 211, 220, 221, 223, 226, 230, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Дніпропетровську Міжрегіонального головного управління ДФС - залишити без задоволення.

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» - задовольнити.

Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.10.2016 р. у справі № 804/16169/15 в частині відмови у задоволенні позову щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.10.2015 р. № НОМЕР_2 в частині донарахування за основним платежем у сумі 64 672 150,24 грн. та за штрафними санкціями у розмірі 32 336 084,12 грн. та визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.10.2015 р. № НОМЕР_1 в частині основного платежу в сумі 8 294 764 грн. та штрафних санкцій в сумі 4 093 382 грн. - скасувати, та залишити в силі, у цій частині позовних вимог, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.04.2016 р.

В решті постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.10.2016 р. у справі № 804/16169/15 - залишити без змін.

Присудити товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» за рахунок бюджетних асигнувань Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Дніпропетровську Міжрегіонального головного управління ДФС витрати по сплаті судового збору за подачу касаційної скарги в розмірі 2 051 439,94 грн.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. Заява про перегляд судового рішення в адміністративній справі Верховним Судом України може бути подана з підстав, в порядку та у строки, що встановлені статтями 236-238 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя (підпис) ОСОБА_1 Судді: (підпис) ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3