Ухвала суду № 63548611, 13.12.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2016 р.Справа № 818/1266/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Катунова В.В.

Суддів: Бершова Г.Є. , Ральченка І.М.

за участю секретаря судового засідання Ружинської К.О

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. по справі № 818/1266/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Сумській області третя особа Начальник Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_2

про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Сумській області, третя особа Начальник Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_2, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ по особовому складу № 268 о/с Головного управління Національної поліції в Сумській області від 22 вересня 2016 року згідно з яким, позивача зі служби з поліції з посади інспектора Білопільського відділення поліції (м.Білопілля) Головного управління Національної поліції в Сумській області.

- поновити позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції в Сумській області на посаді інспектора Білопільського відділення поліції (м.Білопілля) Головного управління Національної поліції в Сумській області.

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.09.2016 року по день прийняття постанови суду про поновлення на роботі.

- звернути постанову суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції в Сумській області на посаді інспектора Білопільського відділення поліції (м.Білопілля) Головного управління Національної поліції в Сумській області та в частині стягнення з відповідача заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

- стягнути з відповідача судові витрати.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем - Головним управлінням Національної поліції в Сумській області, подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на норми ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", припис наказу МВС України від 17.11.2015 року №1465 та вказує, що атестування позивача як такого, що займає посаду інспектора Білопільського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області проведено на виконання та у відповідності до норм чинного законодавства.

13.12.2016 року від апелянта на адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку із великою завантаженістю та участю в інших справах.

Колегія суддів апеляційної інстанції, враховуючи те, що відповідачем жодних належних доказів в підтвердження неможливості забезпечення явки уповноваженого представника в судове засідання не надано, не вбачає підстав для задоволення заявленого клопотання.

Також, відмовляючи в задоволенні клопотання щодо відкладення судового розгляду даної справи колегія суддів враховує положення ч. 1 ст. 195-1 КАС України, за якими: апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом одного місяця з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Клопотання про продовження строків розгляду справи не заявлено та не надано.

Більш того, відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи. Отже, апеляційна інстанція наділена правом розгляду апеляційної скарги за відсутності сторін.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання 13.12.2016 року за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 2008 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, 07 листопада 2015 року призначений на посаду інспектора Білопільського відділення поліції ( м.Білопілля) ГУ НП з присвоєнням спеціального звання «старший лейтенант поліції». ( а.с. 11, 13,23-27).

Згідно наказу начальника Головного управління Національної поліції в Сумській області №160 від 11.02.2016 прийнято рішення про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Сумській області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар»єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, з посиланням на вимоги ст..57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 №1465. ( а.с.51).

На підставі вказаних норм законодавства, позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за загальним тестом - 28 балів з 60, та за професійним - 14 балів з 60.

Після проведення тестування позивача було запрошено на співбесіду, яка з ним була проведена 11.08.2016, результати проведеного з позивачем атестування Атестаційною комісією №10 ГУНП в Сумській області було оформлено протоколом ОП № 15.00021211.0050766 від 11.08.2016 (а.с.17). Зі змісту даного протоколу вбачається, що атестаційною комісією було прийняте рішення більшістю голосів (за - 5, проти - 0), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з наступного: низький рівень знань, низька мотивація, низьке управління змінами.

З даним висновком позивач ознайомлений 11.08.2016 року ( а.с.21).

На підставі висновку 22 вересня 2016 року наказом начальника Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_2, №268 о/с позивача звільнено зі служби в поліції на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» ( через службову невідповідність) ( а.с.12).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав, передбачених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», для направлення позивача для атестування поліцейських.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

При цьому зазначена норма не містить можливості проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестації визначено ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вимоги до поліцейських визначені ч.1 ст.49 зазначеного Закону. Серед переліку визначених цією нормою вимог, відсутня обовязковість проходження атестування.

Отже, прийнявши позивача на службу до поліції, відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним ст. 49 положень Закону України Про Національну поліцію.

При цьому наказ не містить застережень щодо прийняття позивача на службу або щодо призначення на посаду на визначений строк або до проходження атестації.

Зі змісту наказу начальника Головного управління Національної поліції в Сумській області №160 від 11.02.2016 ( а.с.51) вбачається, що атестуванню підлягали всі поліцейські Головного управління Національної поліції в Сумській області . При цьому зазначений наказ не містить підстав для її проведення, що визначені ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію.

Також посилання на зазначену норму Закону відсутні і в атестаційному листі позивача ( а.с.21).

Таким чином, відповідачами не наведено жодної з підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо неправомірності проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду, з наступних підстав .

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Така ж правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Так, статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Як вже встановлено судом позивача було призначено на теперішню посаду наказом т.в.о. наяальника ГУНП в Сумській області від 07.11.2016 року №15 о/с ( а.с.11) , а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою раніше ніж через один рік.

За таких обставин, у відповідача були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію.

Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності висновку атестаційної комісієї №10 ГУНП в Сумській області про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Тобто, зазначена норма Закону містить вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських та зобовязує керівника поліції або керівника органів (закладів, установ) прийняти рішення про таке атестування стосовно конкретної особи, що підлягає атестуванню.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських та визначені повноваження атестаційних комісії.

Підстави проведення атестації, визначені п. 3 Інструкції відповідають приписам ст.. 57 Закону, однак, відповідачем не наведено та не надано доказів існування підстав для проведення атестації, визначених цими нормами.

За приписами пунктів 10-12 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

За наслідками проведення атестування позивача складений висновок про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Зазначений висновок викладено в протоколі № 15.00021211.0050766 ід 11.08.2016р.( а.с.17)

Зі змісту протоколу вбачається, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

Разом з тим, згідно п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Тобто Інструкцією передбачено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що згідно атестаційного листа, керівництвом позивача, зроблений висновок про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді (а.с.21).

Також в атестаційному листі начальником сектору Білопільського відділення поліції ( м.Білопілля) Конотопського ВП ГУНП в Сумській області надано позитивну характеристику професійним здібностям позивача.

Як встановлено матеріалами справи, позивач є учасником бойових дій, виконував обов'язки по охороні громадського порядку в районах проведення антитерористичної операції в Донецькій області має подяку від Міністра Внутрішніх справ України (а.с.21,37).

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" (а.с.34), у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру позивача за 2014 рік указано достовірні відомості щодо наявності майна, набутого ним за час перебування на публічній службі. Встановлено також, що вартість майна (майнових прав), вказаних ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ним із законних джерел.

Також в наведеній довідці зазначено, що заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади", на ОСОБА_1 не поширюються.

Разом з тим, в протоколі засідання атестаційної комісії відображені запитання, що були поставлені позивачеві ( а.с.18), які на думку суду, не направлені на з'ясування ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що суперечить меті наказу начальника Головного управління Національної поліції в Сумській області №160 від 11.02.2016. Таким чином, рішення про невідповідність позивача займаній посаді та такі мотиви його прийняття як низький рівень знань, низька мотивація, низьке управління змінами, не ґрунтуються на об»єктивних даних, а обставини, що це підтверджують атестаційною комісією не встановлені. Натомність, інші документи, зазначені в протоколі, позивача характеризують виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

Таким чином, атестаційною комісією при прийнятті рішень не враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, та не надано належних доказів того, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач проявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників із встановлених критеріїв.

З огляду на викладене, колегія суддів підтверджує висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для проведення атестації та звільнення позивача.

Під час вирішення справи відповідачем не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахування всіх обставин справи, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Протиправність наказу Головного Управління Національної поліції в Сумській області від 22.09.2016 р. № 268 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді інспектора відділення поліції (м.Білопілля) Головного управління Національної поліції в Сумській області.

Стосовно позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в апеляційній скарзі не зазначено доводів щодо незаконності такого стягнення, у звязку з чим, колегія суддів не знаходить підстав для скасування рішення в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Сумській області залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. по справі № 818/1266/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_3Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5 Повний текст ухвали виготовлений 19.12.2016 р.