Ухвала суду № 63548603, 14.12.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 р.Справа № 820/4305/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Спаскіна О.А.

Суддів: Сіренко О.І. , Любчич Л.В.

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 06.10.2016р. по справі № 820/4305/16

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - задоволено частково.

Скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність оформлене протоколом 0П№ 15.00006915.0034080 від 30.06.2016 р.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 р. № 229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3 (М-183566), заступника начальника відділення поліції-керівника патрульної поліції Близнюківського відділення поліції Лозівського відділу поліції ГУ, з 14.07.2016 р. зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновлено ОСОБА_3 з 14.07.2016 р. на службі в поліції на посаді заступника начальника відділення поліції - керівника патрульної поліції Близнюківського відділення поліції Лозівського відділу поліції ГУ.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 (вул. Пушкіна, буд. 83, м. Лозова, Харківська область) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_3 на посаді заступника начальника відділення поліції - керівника патрульної поліції Близнюківського відділення поліції Лозівського відділу поліції ГУ.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 (вул. Пушкіна, буд. 83, м. Лозова, Харківська область) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Головне управління Національної поліції в Харківській області, не погодившись з даною постановою суду, подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що приймаючи зазначену постанову суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно зясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, невірно застосував до спірних правовідносин вимоги матеріального та процесуального права. Вказує, що позивача було призначено до тимчасового штатного розпису в порядку переатестування на посаду старшого оперуповноваженого Близнюківського відділення поліції (с. Близнюки) Лозівського відділу поліції (м. Лозова) Головного управління Національної поліції в Харківській області, що в подальшому, за умови позитивних висновків за результатами проходження атестування передбачає безстрокове призначення до постійного штату. Вважає, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, яке прийнято більшістю голосів, присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Також, на думку скаржника, суд не врахував надані відповідачем докази, які підтверджують висновки атестаційної комісії щодо службової невідповідності позивача займаній посаді.

Представник Головного управління Національної поліції в Харківській області в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, посилаючись на мотиви та доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги та зазначили, що рішення суду першої інстанції є правомірним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачають.

Представник Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Харківській області №7 в судове засідання не прибув, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Відповідно до ч.4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів апеляційної скарги відповідно до вимог ст.195 КАС України та керуючись ч.1 ст.41 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_3 з 03.11.1993 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом від 07.11.2015 року №16 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію, позивача призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування на посаду старшого оперуповноваженого Близнюківського відділення поліції (с. Близнюки) Лозівського відділу поліції (м. Лозова) Головного управління Національної поліції в Харківській області.Відповідно до наказу від 11.02.2016 року №39 о/с позивача було призначено на посаду заступника начальника відділення поліції - керівника патрульної поліції Близнюківського відділення. На підставу видання вказаного наказу зазначено рапорт ОСОБА_3 від 29.01.2016 року.

30.06.2016 року ОСОБА_3 пройшов атестаційне тестування у Атестаційній комісії №7 ГУНП в Харківській області. Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 р. № 229 о/с "По особовому складу" за підписом т.в.о. начальника генерала поліції третього рангу ОСОБА_4, згідно з Законом України "Про національну поліцію", майора поліції ОСОБА_3 (М-183566) заступника начальника відділення поліції - керівника патрульної поліції Близнюківського відділення поліції Лозівського відділу поліції ГУ з 14.07.2016 року звільнено зі служби в поліції за п.п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Не погодившись з такими рішеннями відповідачів, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Атестаційної комісії №7 ГУНП в Харківській області від 30.06.2016 p. було прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття та не ґрунтується на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, що в свою чергу потягло за собою винесення протиправного наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 р. № 229 о/с "По особовому складу" за підписом т.в.о. начальника генерала поліції третього рангу ОСОБА_4 про звільнення позивача зі служби в поліції.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

07 листопада 2015 року набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію».

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Наказом від 05.02.2016 року Національною поліцією України видано доручення №127/01//12-2016 "Про організацію атестування поліцейських головних управлінь Національної поліції в Автономній Республіці Крим, м. Севастополі та областях".

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердж. наказом МВС від 17.11.15 р. № 1465, зареєстр. в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р., наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП в Харківській області з 15 лютого 2016 року; створити атестаційні комісії ГУНП в Харківській області №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП та подати їх на затвердження; керівникам структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області: скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом України «Про Національну поліцію» не передбачено.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З аналізу наведеного слідує, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 призначений на посаду старшого оперуповноваженого Близнюківського відділення поліції (с. Близнюки) Лозівського відділу поліції (м. Лозова) Головного управління Національної поліції в Харківській області наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.11.2015 року №16 о/с, на підставі особистої заяви від 07.11.2015 року, при чому призначення позивача було здійснено відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування.

Отже, прийняття позивача до лав Національної поліції України було здійснено шляхом видання наказу про призначення його за його згодою в порядку переатестування, жодних умов про подальше проведення конкурсу або атестування вказаний наказ не містить.

При цьому в подальшому наказом від 11.02.2016 року №39 о/с позивача у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016 року №61, Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016 року №54 та відповідно до статей 65, 68 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено на посаду заступника начальника відділення поліції - керівника патрульної поліції Близнюківського відділення. Вказаний наказ також жодних умов про подальше проведення конкурсу або атестування не містить.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачем не доведено, що ОСОБА_3 було призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Стосовно дотримання процедури проведення атестування та наявності підстав для прийняття Атестаційною комісією №7 ГУНП в Харківській області рішення від 30.06.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді, підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Порядок проведення атестування викладений в Інструкції № 1465 (розділ ІУ).

Так, пунктом 3 розділу ІУ Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських.

В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІУ).

Начальником Лозівського ВП ГУНП в Харківській області полковником поліції ОСОБА_5 25.04.2016 року був складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ. Також в атестаційному листі надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставлення до служби. Характеристика за своїм змістом є позитивною (а.с. 22).

Відповідно до пункту 9 розділу ІУ Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Копія атестаційного листа, наявна в матеріалах справи, містить висновок заступника начальника ГУНП в Харківській області полковника поліції ОСОБА_6, як прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді (а.с.22 - зі звороту).

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з розділу Ш атестаційного листа, позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички - 8/60; професійний тест -16/60 (а.с. 22-зі звороту).

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІУ Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Як свідчать матеріали справи, позивач 30.06.2016 року проходив співбесіду, під час якої, як зазначено в протоколі ОП № 15.00006915.0034080, були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та інформація з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами голосування (за 6, проти -0), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки «не знання Закону України «Про Національну поліцію» взагалі, відомчих нормативних документів, що регулюють службову діяльність, КУпАП. Дуже низькі результати тестування загальних та професійних навичок».

Колегія суддів зазначає, що Інструкція № 1465 зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) - пункт 16 розділу ІУ Інструкції. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (пункт 18 розділу ІУ Інструкції).

Разом з тим, зазначений вище протокол ОП № 15.00006915.0034080 не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та П атестаційного листа позивача, дійсним обставинам.

Відсутність в протоколі вказаних обставин при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З досліджених під час судового розгляду справи документів щодо позивача судом не встановлено, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Натомість відповідач не довів, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались всі обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач проявив себе як некваліфікований працівник.

Щодо обставини набрання позивачем низьких балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та професійні навички, колегія суддів зазначає, що вони не можуть слугувати самостійною підставою для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді.

Крім того, колегія суддів було встановлено, що аудіо чи відеозапис проведення співбесіди не здійснювався.

Пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Проте будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Між тим, матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Матеріалами справи також встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 р. № 229 о/с "По особовому складу" за підписом т.в.о. начальника генерала поліції третього рангу ОСОБА_4, згідно з Законом України "Про національну поліцію", майора поліції ОСОБА_3 (М-183566) заступника начальника відділення поліції - керівника патрульної поліції Близнюківського відділення поліції Лозівського відділу поліції ГУ з 14.07.2016 року звільнено зі служби в поліції за п.п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава - висновок атестаційної комісії №7 ГУНП в Харківській області від 30.06.2016 р. (а.с. 25).

Щодо зазначеного колегія суддів відзначає, що згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь, поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, судова колегія вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку колегії суддів, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Крім того, судова колегія звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465, у зв'язку з чим висновки Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Харківській області №7, викладені в протоколі ОП № 15.00006915.0034080, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку з чим наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 229 о/с від 14.07.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції також не може вважатись правомірним.

Поміж іншого, судова колегія зазначає, що за наявними в матеріалах справи доказами встановлено, що видання наказу про звільнення відбулося під час перебування ОСОБА_3 на лікарняному, що підтверджено наявними в матеріалах справи копіями листків непрацездатності (а.с. 26-27), чим порушено приписи ч.3 ст. 40 КЗпП України, відповідно до якої звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності не допускається.

Таким чином, відновлення порушених прав позивача має бути здійснено шляхом скасування спірного наказу та поновлення позивача на службі в поліції на посаді заступника начальника відділення поліції - керівника патрульної поліції Близнюківського відділення поліції Лозівського відділу поліції ГУ. Також на користь позивача з Головного управління Національної поліції в Харківській області підлягає стягненню грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, відтак наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 229 о/с від 14.07.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку з чим позивача належить поновити на посаді заступника начальника відділення поліції - керівника патрульної поліції Близнюківського відділення поліції Лозівського відділу поліції ГУ, як незаконно звільненого працівника.

Щодо доводів апеляційної скарги Головного управління Національної поліції України в Харківській області про неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Харківській, як колегіального органу, рішення якого приймаються шляхом голосування, колегія суддів зазначає, що адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції суб'єктів владних повноважень.

Проте, у даному випадку спір виник між позивачем, як службовцем, та Головним управлінням Національної поліції України в Харківській області, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності. Наявність у відповідача статусу суб'єкта владних повноважень не має вирішального значення при розгляді спору з приводу прийняття, проходження та звільнення з публічної служби.

Крім того, апеляційним розглядом справи встановлено, що суд першої інстанції в дискреційні повноваження другого відповідач не втручався, оскільки не визначався про обовязок цього відповідача прийняти певне рішення (висновок). В межах своєї компетенції, встановленої приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, суд обґрунтовано визначився про те, що оскаржуване рішення (висновок) цього відповідача не відповідає критеріям зазначеної норми права.

Доводи апеляційної скарги про правомірність висновку атестаційної комісії про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не знайшли свого підтвердження ні в ході судового розгляду справи судом першої інстанції, ні під час апеляційного провадження.

Твердження скаржників про те, що звільнення позивача є законним ґрунтуються на субєктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Інші доводи апеляційних скарг не впливають на прийняте колегією суддів рішення.

Таким чином, постанова суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову чи ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального прав.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 06.10.2016р. по справі № 820/4305/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_7Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_8 ОСОБА_9 Повний текст ухвали виготовлений 19.12.2016 р.