Постанова № 63548543, 19.12.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2016 року № 876/9040/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Сапіги В.П.,

суддів: Левицької Н.Г., Обрізка І.М.,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області, атестаційної комісії №10 ГУ НП в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку),

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області, атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) від 07.09.2016 року.

Позивач посилався на те, що висновок атестаційної комісії №10 від 07.09.2016 року про невідповідність його займаній посаді та звільнення зі служби через службову невідповідність був прийнятий без врахування всіх критеріїв, встановлених пунктами 15, 16 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465.

Вважав, що атестаційною комісією формально та упереджено розглянуто атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на нього, тому висновок є необґрунтованим, прийнятим без будь-яких фактів та відображає лише суб'єктивну думку членів комісії, оскільки позивач покладені обов'язки виконував належно, без порушень, займаній посаді відповідає.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року позивачу в задоволенні позову відмовлено.

Постанову суду першої інстанції оскаржив ОСОБА_2, який в апеляційній скарзі просить її скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що в оскарженому висновку атестаційної комісії не відображено, в чому полягає його невідповідність займаній посаді, не враховано сукупності всіх передбачених законом критеріїв, не взято до уваги відомостей, зазначених в атестаційному листі. Не набрання мінімальної кількості балів за тестом не є безумовною підставою для висновку про невідповідність займаній посаді. Суд залишив поза увагою, що запитання, які задавалися в процесі співбесіди, не були спрямовані на визначення його відповідності займаній посаді. Суд не врахував, що результати психологічного тесту «Мідот» не повинні братися до уваги при прийнятті рішення, оскільки законом передбачена можливість тестування на поліграфі.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи в судове засідання апеляційного суду не з'явились, що не перешкоджає розгляду справи за їх відсутності. В силу вимог ч.1ст.41 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

В справі встановлено, що ОСОБА_2 з 01.09.2004р. по 06.11.2015р. перебував на службі в органах МВС України.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 року утворено Національну поліцію України.

Законом України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон № 580-VIII), який набрав чинності з 07.11.2015 року, визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно із пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

07 листопада 2015 року , згідно наказу №15 о/с "По особовому складу" , ОСОБА_2 як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ призначено інспектором Тисменицького відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області та присвоєно спеціальне звання "капітан поліції" з 7.11.2015 року.

07.09.2016р. атестаційною комісією №10 Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області, за результатами атестування ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відмовляючи позивачу в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок атестаційної комісії відповідає вимогам законодавства, з чим колегія суддів суду апеляційної інстанції погодитися не може з таких підстав.

Наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

Згідно із пунктом 1 Розділу 1 Інструкції вона розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) НП України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пунктів 4 та 5 Розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає голова НП України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

З матеріалів справи видно, що наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Івано-Франківській області № 23 від 11.02.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області" було призначено проведення атестування поліцейських Івано-Франківської області з 15.02.2016 року та визначені заходи щодо організації її проведення.

Наказом ГУ НП в Івано-Франківській області від 22.08.2016 року № 147, затверджено персональний склад атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області - голова комісії - полковник поліції ОСОБА_3, секретар комісії - рядовий поліції ОСОБА_4, члени комісії - майор поліції ОСОБА_5, ОСОБА_6 депутат Коломийської міськради; ОСОБА_7 представник інтернет - видання "Станіславське ТБ", ОСОБА_8 представник Ради волонтерів при спілці учасників АТО в Івано-Франківській області.

Суд апеляційної інстанції вважає, що при атестуванні позивача не були дотримані вимоги пункту 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465, відповідно до якого керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Інструкції повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Однак, для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію, повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає її справу.

Проте, 07.09.2016 року перед початком проведення атестування позивачу не був оголошений персональний склад комісії, що не давало йому можливості скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

Дана обставина підтверджена протоколом засідання атестаційної комісії №10 ГУ НП в Івано-Франківській області ОП №15.00033823.0075893 від 07.09.2016 року, в якому відсутній запис про доведення до відома позивача складу атестаційної комісії та роз'яснення права відводу голові, секретарю, членам комісії. Відповідачем дана обставина не спростована.

Отже, під час розгляду справи позивача атестаційною комісією №10 не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності з мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення атестаційної комісії прийняте з порушенням вимог законодавства, оскільки у протоколі не зазначено мотивів прийняття висновку про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача з посади, відповіді на запитання не висвітлені , а зазначені як оцінка відповіді на них комісією (відповідь правильна, нечітка, не повна і т.п.), відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте рішення, не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач, а наявними у справі письмовими доказами вказані висновки атестаційної комісії об'єктивно не підтверджені.

Відповідно до розділу ІІ Інструкції , у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. До складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Крім того колегія суддів бере до уваги те, що відповідно до частини першої статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до ч.2 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово у випадках заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

В зв'язку з цим доводи відповідача про те, що позивача було призначено на посаду згідно тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України, в зв'язку з чим він не перебував на постійній посаді, не є обґрунтованими.

В наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року № 11 о/с "По особовому складу" відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", а також не зазначено про його тимчасове призначення на посаду, тому позивач є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій для поліцейського, визначених законом.

Однією з таких гарантій є проходження атестації щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 зазначеного Закону не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Колегія суддів вважає, що закріплений в ч.2 ст. 58 Закону України «Про національну поліцію» перелік підстав для атестування поліцейських є вичерпним.

Згідно ч.4 ст. 57 цього ж Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно з законом або іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

У взаємозв'язку з положеннями ч.2 ст. 58 цього ж Закону колегія суддів приходить до висновку, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів з підготовки та проведення атестування має бути зазначено прізвище, ім'я та по батькові поліцейського (поліцейських) які підлягають атестуванню, а також необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, включеного в список поліцейських, які атестуються.

Як видно з тексту наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України в Івано-Франківській області від 11 лютого 2016 року № 23, відповідач не зазначив в ньому позивача, який підлягав атестації, та не вказав підставу для такої атестації, передбачену законом.

Отже, є підстави для висновку про те, що дії Головного управління Національної поліції України в Івано-Франківській області щодо призначення і проведення атестування позивача згідно з наказом ГУ НП у Волинській області від 11 лютого 2016 року № 23 вчинені в порушення вимог статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог частини першої статті 7 Закону не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Тому колегія суддів вважає, що згідно принципу законності в адміністративному судочинстві цей наказ не може розглядатися як правова підстава для проведення атестації позивача.

Підстави проведення атестації поліцейських в окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". До таких випадків віднесені: 1) призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Перелік підстав атестації , зазначений у вказаній нормі, є вичерпним.

Як видно з атестаційного листа позивача, атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

З атестаційного листа також встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

За таких обставин індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача станом на 22 січня 2016 року також не було.

Крім того, питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756), яка в силу ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, є підстави вважати можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до частини першої статті 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, оскільки позивача було призначено на посаду в поліції наказом ГУ НП в Івано-Франківській області від 07 листопада 2015 року № 15 о/с "По особовому складу" вперше, тому він не міг бути призначеним до проходження атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

Неправомірність проведення атестації позивача тягне за собою скасування прийнятого рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та його звільнення через службову невідповідність.

За вказаних обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови про задоволення позову, оскільки суд зазначеної інстанції розглянув справу з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Та обставина, що позовні вимоги позивача безпосередньо заявлені до атестаційної комісії, на висновки суду апеляційної інстанції не впливають, оскільки такі вимоги заявлені і до належного відповідача - Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області.

Отже, висновок суду першої інстанції по даній справі зроблений при неповному з'ясуванні судом та недоведеності позивачем обставин, які мали значення для справи, внаслідок порушення норм матеріального права що і призвело до неправильного вирішення справи по суті спору, а у відповідності до вимог ст.202 КАС України є обов'язковою підставою для скасування постановленого судового рішення і ухвалення нового рішення по справі.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ст. 195, ст. 196, ст. 202, ст. 205, ст. 207, ст. 254 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року у справі №809/1246/16 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області, оформлене протоколом ОП №15.00033823.0075893 від 07.09.2016 року відносно ОСОБА_2.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В.П. Сапіга

Судді Н.Г. Левицька

ОСОБА_9

Повний текст виготовлено 21.12.2016р.