Постанова № 63547308, 13.12.2016, Черкаський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2016 року справа № 823/1674/16

м. Черкаси

16 год. 08 хв.

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Тимошенко В.П.,

за участю секретаря Цаплі І.Ю.,

позивача ОСОБА_1 особисто,

представника відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3 за дорученнями,

представника третьої особи - 2 - ОСОБА_4 (за посадою),

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області, треті особи профспілкова організація Чигиринської районної державної адміністрації, первинна профспілкова організація Управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації про визнання дій неправомірними, визнання розпорядження протиправним та його скасування, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобовязання вчинити дії,

встановив:

09 листопада 2016 року до суду з позовною заявою звернувся ОСОБА_1, в якій просить:

1) визнати дії Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області по звільненню заступника начальника начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області ОСОБА_1 неправомірними;

2) визнати розпорядження Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області Про звільнення ОСОБА_1О. від 31.10.2016 №97-к протиправним;

3) скасувати розпорядження Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області Про звільнення ОСОБА_1О. від 31.10.2016 №97-к;

4) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області з 01.11.2016;

5) зобовязати Чигиринську районну державну адміністрацію Черкаської області прийняти розпорядження про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області з присвоєним 6 рангом державного службовця з 01.11.2016;

6) стягнути з Чигиринської районної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що розпорядженням голови Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області «Про призначення ОСОБА_1О.» від 05.10.2015 № 89-к, його призначено із кадрового резерву на посаду заступника начальника управління - начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації.

Розпорядженням голови Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області від 09.06.2016 № 50-к, позивачу присвоєно 6 ранг державного службовця (категорія «Б»).

Розпорядженням голови Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області «Про звільнення ОСОБА_1О.» від 31.10.2016 № 97-к, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації за п. 4 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» - вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Підставою для прийняття відповідачем розпорядження від 31.10.2016 № 97-к стали акти про відсутність на робочому місці від 10.10.2016 та від 13.10.2016.

Вказане розпорядження позивач вважає протиправними, просить скасувати, зазначаючи, що не вчиняв дисциплінарних проступків в тому числі і прогулу, а притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення здійснено з порушенням норм Закону України «Про державну службу» та Кодексу законів про працю України.

В судовому засіданні позивач підтримав адміністративний позов та надав пояснення, в своїх яких зазначив, що реалізовуючи своє право державного службовця на просування по службі, він подав до Комісії з питань вищого корпусу державної служби документи, визначені Розпорядженням Президента України «Про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад голів місцевих державних адміністрацій» від 16.09.2016 № 251/2016-рп для прийняття участі у конкурсі на зайняття вакантної посади голови Камянської районної державної адміністрації Черкаської області.

У другій половині дня 07.10.2016, засобом телефонного звязку представником Комісії з питань вищого корпусу державної служби його повідомлено про допущення до участі у конкурсі на зайняття вакантної посади голови Камянської районної державної адміністрації Черкаської області, та запрошено до участі на 10.10.2016.

На виконання правил внутрішнього службового розпорядку, 07.10.2016 не заставши керівництво Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області на робочому місці, написав заяву про відпустку без збереження заробітної плати строком на один день 10.10.2016 і передав її спеціалістам свого управління агропромислового розвитку для подальшої передачі до голови Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області.

10.10.2016 засобом телефонного звязку, позивач особисто повідомив безпосередньо, голову Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області ОСОБА_5 про свою відсутність на робочому місці у звязку з проходженням конкурсу на заміщення вакантної посади голови Камянської районної державної адміністрації Черкаської області. В свою чергу, голова Чигиринської районної державної адміністрації ОСОБА_5 погодив відсутність на робочому місці 10.10.2016 і запропонував подати заяву про відпустку без збереження заробітної плати, така заява була передана ОСОБА_1 через спеціалістів управління агропромислового розвитку того ж дня до Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області.

В подальшому у звязку з проходженням першого етапу конкурсу, позивача запрошено до участі у другому етапі конкурсу, проведення якого призначено на 13.10.2016.

Факт своєї участі у конкурсі на заміщення вакантної посади голови Камянської районної державної адміністрації Черкаської області, ОСОБА_1 підтвердив голові Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області ОСОБА_5 та першому заступнику голови ОСОБА_2 11.10.2016 і повідомив останніх про намір взяти участь у другому етапі конкурсу.

11.10.2016 позивач подав відповідну заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати на один день (13.10.2016) на імя голови Чигиринської районної державної адміністрації через відділ документального забезпечення.

Факт прийняття участі у конкурсі на зайняття вакантної посади голови Камянської районної державної адміністрації підтверджено інформацією Комісії з питань вищого корпусу державної служби, а матеріали участі в конкурсному відборі 13.10.2016 оприлюднені в онлайн-режимі на офіційному сайті Національного агентства України з питань державної служби (guds.gov.ua), тому причину відсутності на роботі позивач вважає поважною

Однак, розпорядженням голови Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області «Про звільнення ОСОБА_1О.» від 31.10.2016 № 97-к, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації за п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» - вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення. На підставі вище зазначено позивач просив адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти задоволення адміністративного позову, надали заперечення, а також зазначили, що доводи позивача не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, а оскаржуване розпорядження є таким, що винесене правомірно, з обґрунтованими підставами та з дотриманням вимог законодавства.

Третя особа 1 належним чином повідомлена в судове засідання не зявилась, свого представника не направила.

Представник третьої особа 2 в судовому засіданні позовні вимоги підтримала та просила позов задовольнити в повному обсязі, пояснивши, що позивача, як члена первинної профспілкової організації управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації, звільнено без згоди профспілки, а представника профспілки у склад дисциплінарної комісії ввели вже після звільнення позивача.

Суд, заслухавши пояснення позивача, представників відповідача, представника третьої особи - 2 та свідків, дослідивши матеріали справи та оцінивши письмові докази, зазначає таке.

У відповідності з Конституцією України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій, чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобовязані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Згідно зі статтею 2 КАС України у справах про оскарження рішень субєктів владних повноважень слід перевіряти чи прийняті такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України, з виконанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 КАС публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Будь-яка публічна служба є державною службою.

Закон України Про державну службу від 10.12.2015 визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Судом встановлено, що 23.07.2015 розпорядження голови Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області №62-к «Про призначення ОСОБА_1О.» позивача призначено з 23.07.2015 на посаду спеціаліста відділу організаційно-кадрової роботи апарату районної державної адміністрації в порядку переведення з посади начальника юридичного відділу Головного управління Держземагенства у Черкаській області (а.с.64 том №1).

Розпорядженням голови Чигиринської РДА №85-к від 22.09.2015 «Про призначення ОСОБА_1О.» позивача призначено з 22.09.2015 на посаду заступника керівника апарату начальника відділу організаційно кадрової роботи апарату районної державної адміністрації, як такого, що успішно пройшов стажування, звільнивши з посади провідного спеціаліста організаційно-кадрової роботи апарату районної державної адміністрації (а.с.89 том №1).

05.10.2016 розпорядженням голови Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області №88-к «Про звільнення ОСОБА_1О.», позивача звільнено із займаної посади заступника керівника апарату начальника відділу організаційно кадрової роботи апарату районної державної адміністрації з 05.10.2015 в порядку переведення для подальшої роботи на посаді заступника начальника начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням і охороною земель управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації (а.с.91 том №1).

Розпорядженням голови Чигиринської РДА №89-к «Про призначення ОСОБА_1О.» від 05.10.2015, позивача з 06.10.2015 призначено на посаду заступника начальника начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням і охороною земель управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації. Крім того даним розпорядженням, ОСОБА_1 до призначення начальника управління агропромислового розвитку райдержадміністрації надано право першого підпису та розпорядження коштами (а.с.100 том №1).

З 01.05.2016 розпорядженням голови Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області № 50-к від 09.06.2016 «Про присвоєння рангів державним службовцям Чигиринської районної державної адміністрації» позивачу присвоєний 6 ранг державного службовця (а.с.111 том №1).

18.07.2016 розпорядженням голови Чигиринської районної державної адміністрації №59-к внесено зміни до розпорядженням голови Чигиринської РДА №89-к «Про призначення ОСОБА_1О.» від 05.10.2015, а саме абзац пятий викладено в новій редакції: «Надати право першого підпису та розпорядження коштами заступнику начальника начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням і охороною земель управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації» (а.с.112 том №1).

31.10.2016 розпорядженням голови Чигиринської районної державної адміністрації №97-к «Про звільнення ОСОБА_1О.» позивача звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації звільнено з 31.10.2016 за вчинення дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення. Підставою даного розпорядження є акти про відсутність на робочому місці від 10.10.2016 та від 13.10.2016 (а.с.121).

Розпорядженням голови Чигиринської районної державної адміністрації № 89-к від 06.10.2016 «Про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ районної державної адміністрації» утворено дисциплінарну комісію та затверджено її склад, затверджено Положення про дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ районної державної адміністрації (а.с. 55-60 том 2).

У період з 10.10.2016 по 26.10.2016 щодо позивача відкрито пять дисциплінарних справ.

Дисциплінарна справа №1 відкрита щодо ОСОБА_1 відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» - невиконання або неналежне виконання посадових обовязків, актів органів державної влади, розпоряджень, доручень голови райдержадміністрації, прийнятих у межах їх повноважень. Відповідно до протоколу №1 засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Чигиринської райдержадміністрації 10.10.2016 вирішено: відповідно до п. 4 ст. 66 Закону України «Про державну службу», враховуючи систематичне невиконання службових обовязків, невиконання доручень голови, протоколів колегії райдержадміністрації, інших документів органів влади вищого рівня попередити ОСОБА_1 про неповну службову відповідність (а.с.125-126 том №1).

На підставі вищезазначеного протоколу 12.10.2016 голова Чигиринської районної державної адміністрації виніс розпорядження №94-к «Про неповну службову відповідність ОСОБА_1О.» (а.с.124 том №1).

Дисциплінарна справа№2 ( а.с. 144 том 1).

На засіданні дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Чигиринської райдержадміністрації 11.10.2016 ОСОБА_2 перший заступник голови районної державної адміністрації ( голова комісії) повідомив про те, що ОСОБА_1 10.10.2016 був відсутній на робочому місці без попередження керівництва. 10.10.2016 проходило засідання дисциплінарної комісії щодо ОСОБА_1, за невиконання або неналежне виконання своїх посадових обовязків, розпоряджень, доручень голови райдержадміністрації та органів влади вищого рівня. Члени комісії запропонували запросити на засідання ОСОБА_6, для надання пояснень, як виявилось він був відсутній на робочому місці, про що був складений відповідний акт (а.с.149 том №1). Згодом 10.10.2016 о 14-45 ОСОБА_4- начальник відділу регіональної аграрної політики, ринкових відносин, виробництва і маркетингу продукції рослинництва і тваринництва управління агропромислового комплексу принесла заяву від ОСОБА_1 на імя голови райдержадміністрації у якій він просить надати йому відпустку без збереження заробітної плати на 1 календарний день 10.10.2016.

У дисциплінарній справі № 2 наявний акт про відсутність на робочому місці ОСОБА_1, складений 10.10.2016 о 12.18 год. та підписаний посадовими особами райдержадміністрації ( а.с. 149 том 1).

Також в матеріалах дисциплінарної справи № 2 наявний акт про відмову від підпису акту про відсутність на робочому місці позивача від 11.10.2016 10.45 год., підписаний посадовими особами ОСОБА_2 та ОСОБА_7 (а.с. 150 том 1)

Відповідно до протоколу №2 засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Чигиринської райдержадміністрації 11.10.2016 вирішено: відповідно до п. 2 ст. 66 Закону України «Про державну службу» - прогул державного службовця ( у тому числі відсутність на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; оголосити ОСОБА_1 догану (а.с.147 том №1). Помякшуючих та обтяжуючих обставин, передбачених статтею 67 Закону України «Про державну службу» не виявлено.

На підставі акту про відсутність на робочому місці від 10.10.2016 голова Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області виніс розпорядження №93-к від 12.10.2016 «Про оголошення догани ОСОБА_1О.» (а.с.114 том №1).

Дисциплінарна справа №3 .

На засіданні дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Чигиринської райдержадміністрації 17.10.2016 ОСОБА_2 ( перший заступник голови районної державної адміністрації- голова комісії) зазначив: «..13.10.2016 року на Урядову лінію звернувся ОСОБА_8 з проханням вжити заходів щодо фактів корупції в місцевій державній адміністрації, оскільки 31 березня 2016 року подав заяву №985/01-01-16 на розробку технічної документації нерозподілених паїв на території Мельниківської сільської ради. Як зясувалося, дане клопотання було розписане та передане в управління агропромислового розвитку райдержадміністрації 31.03.2016 про, що свідчить реєстр видачі копій документів відділом документообігу та контролю апарату райдержадміністрації. Копія клопотання та копія з реєстру про отримання копії долучено до дисциплінарної справи ОСОБА_1 станом на 17.10.2016 ніяких документів та дій з даного питання не прийнято. Повноваження у сфері земельних питань, а саме надання дозволів на розробку технічної документації покладено на відділ координації землеустрою та державного контролю за використанням і охороною земель управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації, начальником якого є ОСОБА_1, який несе відповідальність за діяльність відділу. На засідання комісії ОСОБА_6 не зявився, так як був відсутній на робочому місці, обґрунтувавши свою відсутність тим, що його викликали в Черкаську обласну державну адміністрацію» (а.с.169 том №1).

На засіданні дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Чигиринської райдержадміністрації 17.10.2016 вирішено для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та виду дисциплінарної відповідальності направити ОСОБА_1 копію протоколу №3 для отримання письмового пояснення за даним фактом.

В матеріалах дисциплінарного провадження знаходиться заява ОСОБА_1 про надання відпустки без збереження заробітної плати (у звязку із складанням іспитів в Національному агентстві України з питань державної служби) на один календарний день 13.10.2016 (а.с. 180 том №1 зворотній бік). Однак дана заява відповідно до резолюції на ній не погоджена головою райдержадміністрації ОСОБА_5, у звязку із службовою необхідністю.

Протоколом №4 засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Чигиринської райдержадміністрації від 26.10.2016 рекомендовано голові райдержадміністрації на час здійснення дисциплінарного провадження відсторонити ОСОБА_1 від виконання посадових обов'язків. Враховуючи систематичне не виконання або неналежне виконання завдань та обовязків ОСОБА_1, постійне недотримання ним правил внутрішнього трудового розпорядку районної державної адміністрації порушити перед головою райдержадміністрації питання про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади (а.с.154-156 том №1).

Дисциплінарні справи №№ 4,5.

В матеріалах дисциплінарних справ №4 та № 5 наявний акт про відсутність на робочому місці ОСОБА_1 від 13.10.2016 (а.с.180 том №1). Згідно з даним актом 13.10.2016 ОСОБА_1 відсутній на робочому місці без поважних причин з 8 год. 00 хв. до часу складання акту (15 год. 22 хв.) без попередження безпосереднього керівництва та сектору з питань управління персоналом апарату райдержадміністрації. Запропоновано ОСОБА_1 після появлення на робочому місці надати письмове пояснення про причини відсутності. ОСОБА_1 з актом не ознайомлений під час його складання через відсутність на робочому місці.

17.10.2016 складено акт про відмову від підпису, в якому зазначено: 13.10.2016 ОСОБА_1 відмовився підписати акт про відсутність його на робочому місці 13.10.2016 без попередження безпосереднього керівництва та сектору з питань управління персоналом апарату райдержадміністрації (а.с.176 том №1).

31.10.2016 розпорядженням голови Чигиринської районної державної адміністрації №97-к «Про звільнення ОСОБА_1О.» ОСОБА_1 заступника начальника управління - начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації звільнено з посади 31.10.2016 за вчинення дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення. Підставою даного розпорядження є акти про відсутність на робочому місці від 10.10.2016 та від 13.10.2016 (а.с.121 том №1).

Надаючи оцінку діям та рішенням субєкта владних повноважень у межах позовних вимог суд зазначає таке.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про державну службу» державна служба України - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Основні обов'язки державного службовця передбачені статтею 8 зазначеного Закону, а саме:

1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки;

3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина;

4) з повагою ставитися до державних символів України;

5) обов'язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов'язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації;

6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів;

7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки;

8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України;

9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;

10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби;

11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності;

12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням посадових обов'язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню;

13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом..

Згідно до статті 7 Закону України «Про державну службу» державний службовець має право на:

1) повагу до своєї особистості, честі та гідності, справедливе і шанобливе ставлення з боку керівників, колег та інших осіб;

2) чітке визначення посадових обов'язків;

3) належні для роботи умови служби та їх матеріально-технічне забезпечення;

4) оплату праці залежно від займаної посади, результатів службової діяльності, стажу державної служби та рангу;

5) відпустки, соціальне та пенсійне забезпечення відповідно до закону;

6) професійне навчання, зокрема за державні кошти, відповідно до потреб державного органу;

7) просування по службі з урахуванням професійної компетентності та сумлінного виконання своїх посадових обов'язків;

8) участь у професійних спілках з метою захисту своїх прав та інтересів;

9) участь у діяльності об'єднань громадян, крім політичних партій у випадках, передбачених цим Законом;

10) оскарження в установленому законом порядку рішень про накладення дисциплінарного стягнення, звільнення з посади державної служби, а також висновку, що містить негативну оцінку за результатами оцінювання його службової діяльності;

11) захист від незаконного переслідування з боку державних органів та їх посадових осіб у разі повідомлення про факти порушення вимог цього Закону;

12) отримання від державних органів, підприємств, установ та організацій, органів місцевого самоврядування необхідної інформації з питань, що належать до його повноважень, у випадках, встановлених законом;

13) безперешкодне ознайомлення з документами про проходження ним державної служби, у тому числі висновками щодо результатів оцінювання його службової діяльності;

14) проведення службового розслідування за його вимогою з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Статтею 64 Закону України «Про державну службу» передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ч.1 ст. 65 Закону України «Про державну службу») .

Дисциплінарним проступками є: порушення Присяги державного службовця, невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, недотримання правил внутрішнього службового розпорядку, прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (п. 1, 5, 6, 12 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу»).

Відповідно до ч. 1 ст. 66 Закону України «Про державну службу» до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Частинами 6, 7 ст. 66 Закону України «Про державну службу» зазначено, що дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії. За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Тобто, з урахуванням вимог ст. ст. 65, 66 Закону України «Про державну службу» при вчиненні державним службовцем дисциплінарного проступку, як прогул без поважних причин, субєкт призначення або керівник державної служби такому державному службовцю може оголосити догану за поданням дисциплінарної комісії, а звільнення можливе лише за вчинення ним дисциплінарного проступку систематично повторно протягом року) при тому, що за кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ, як це визначено ч. 1 ст. 69 Закону України «Про державну службу».

Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (за пропозицією якої повинно було прийнято розпорядження голови Чигиринської районної державної адміністрації «Про звільнення ОСОБА_9О.» від 31.10.2016 № 97-к), під час визначення виду дисциплінарного стягнення повинна враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обовязків. Дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця (ч. 1 ст. 67 Закону України «Про державну службу»).

З метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Дисциплінарна справа повинна містити ряд інформації, яка визначена ч. 2 ст. 73 Закону України «Про державну службу», зокрема підстави для відкриття дисциплінарного провадження, характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця, відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень, інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, тощо. Результатом розгляду дисциплінарної справи є подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для субєкта призначення.

Звільнення державного службовця за прогул (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) може мати місце лише за умови, коли державний службовець без поважних причин був відсутній на службі, скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Державний службовець, не може бути звільнений за прогул без поважних причин, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як прогул без поважної причини.

За змістом п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Роз'яснення надані Пленумом узгоджуються із висновками Верховного Суду України при розгляді адміністративних справ. Зокрема у постанові Верховного Суду України від 01.10.2013 року (справа № 21-259а-13) також вказано на те, що підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Виходячи із зазначеного, предметом доказування у цій справі є фактичні дані, які характеризують як підставу звільнення позивача так і процедуру самого звільнення.

Тривалість робочого часу, режим праці та відпочинку для працівників Чигиринської районної державної адміністрації визначено Правилами внутрішнього трудового розпорядку для працівників Чигиринської районної державної адміністрації, які затверджені розпорядженням райдержадміністрації від 10.11.2010 №231 (а.с.156-162 том №2) та колективним договором між адміністрацією та профспілковою організацією Чигиринської районної державної адміністрації (а.с.163-175 том №2). Згідно з розділом 5 Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників Чигиринської районної державної адміністрації встановлюється такий робочий день:

- початок роботи о 8.00;

- перерва на обід з 13.00 до 14.00;

- закінчення роботи о 17.15 (в пятницю до 16.00).

У законодавстві відсутнє визначення поняття «прогул», однак в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92р. №9 розкривається зміст цього поняття як відсутність працівника на роботі протягом усього робочого дня, або принаймні більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. Не є поважними причинами відсутності працівника на роботі згідно з вищезазначеною постановою, зокрема, поміщення особи до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу.

З урахуванням позиції ВСУ, для прийняття рішення про звільнення працівника з займаної посади за прогул необхідно встановити дві обставини: по-перше - встановити факт відсутності працівника на робочому місці протягом трьох годин або протягом цілого робочого дня; по-друге зясувати причини такої відсутності та обґрунтовано вважати їх неповажними.

Як зазначено вище факт відсутності на робочому місці позивача 10 і 13 жовтня 2016 року сторонами не заперечується.

Із пояснень позивача вбачається, що на виконання правил внутрішнього службового розпорядку, 07.10.2016, не заставши керівництво Чигиринської районної державної адміністрації на робочому місці, написав заяву про відпустку без збереження заробітної плати строком на один день 10.10.2016 і передав її спеціалістам свого управління агропромислового розвитку для подальшої передачі до голови Чигиринської районної державної адміністрації.

10.10.2016 засобом телефонного звязку, позивач особисто повідомив безпосередньо, голову Чигиринської районної державної адміністрації ОСОБА_5 про свою відсутність на робочому місці у звязку з проходженням конкурсу на заміщення вакантної посади голови Камянської районної державної адміністрації ( м. Київ, вул.. Прорізна). В свою чергу, голова Чигиринської районної державної адміністрації ОСОБА_5 погодив відсутність на робочому місці 10.10.2016 і запропонував подати заяву про відпустку без збереження заробітної плати; така заява була передана ОСОБА_1 через спеціалістів управління агропромислового розвитку того ж дня до Чигиринської РДА.

В подальшому у звязку з проходженням першого етапу конкурсу, позивача запрошено до участі у другому етапі конкурсу, проведення якого призначено на 13.10.2016.

Факт своєї участі у конкурсі на заміщення вакантної посади голови Камянської районної державної адміністрації, ОСОБА_1 підтвердив голові Чигиринської районної державної адміністрації ОСОБА_5 та першому заступнику голови ОСОБА_2 11.10.2016 і повідомив останніх про намір взяти участь у другому етапі конкурсу.

11.10.2016 позивач подав відповідну заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати на один день (13.10.2016) на імя голови Чигиринської районної державної адміністрації через відділ документального забезпечення.

Факт прийняття участі у конкурсі на зайняття вакантної посади голови Камянської районної державної адміністрації підтверджено інформацією Комісії з питань вищого корпусу державної служби, а матеріали участі в конкурсному відборі 13.10.2016 оприлюднені в онлайн-режимі на офіційному сайті Національного агентства України з питань державної служби (guds.gov.ua), тому причину відсутності на роботі позивач вважає поважною

Суд зауважує, що дійсно розпорядженням Президента України «Про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад голів місцевих державних адміністрацій» від 16.09.2016 №251/2016-рп оголошено конкурс на заняття вакантних посад голів державних адміністрацій, зокрема голови Камянської районної державної адміністрації. Зазначеним розпорядженням затверджено умови проведення конкурсу на зайняття вакантних посад голів місцевих державних адміністрацій, відповідно до яких конкурс проводився 10.10.2016, за адресою: м. Київ, вул. Прорізна, 15.

Відповідно реалізовуючи своє право державного службовця на просування по службі, позивач подав до Комісії з питань вищого корпусу державної служби документи, визначені Розпорядженням Президента України «Про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад голів місцевих державних адміністрацій» від 16.09.2016 № 251/2016-рп для прийняття участі у конкурсі на зайняття вакантної посади голови Камянської районної державної адміністрації Черкаської області.

В судовому засідання свідок ОСОБА_5 ( голова Чигиринської РДА, роботодавець) пояснив, що 10.10.2016 року зранку йому зателефонував позивач і повідомив, що буде відсутній на робочому місці, але у звязку із перешкодами у мобільному звязку свідок не почув (не зрозумів) причини відсутності позивача, натомість запропонував позивачеві передати заяву без збереження зарплати на цей день. В той же день зранку свідку зателефонував ОСОБА_10 і повідомив, що ОСОБА_1 є його конкурентом і також допущений до конкурсу на зайняття вакантної посади голови Камянської РДА, і саме в той же день 10.10.2016 відбудеться перший етап конкурсу. По приїзду на роботу зранку 10.10.2016 свідок ОСОБА_5 дав доручення першому заступнику голови райдержадміністрації ОСОБА_2 зібрати дисциплінарну комісію щодо регулярного невиконання обовязків позивачем. Заяву позивача про надання відпустки без збереження зарплати на 10.10.2016 в кабінет голови після 14 години занесла ОСОБА_4 та ОСОБА_7, які підтвердили в судовому засіданні даний факт. Із пояснень свідка ОСОБА_7 вбачається, що оскільки вже було в цей день засідання дисциплінарної комісії і складений акт про відсутність позивача на робочому місці, то заява позивача залишена без належного реагування керівництва і відповідно без реєстрації.

Щодо заяви позивача від 11.10.2016 про надання відпустки без збереження заробітної плати на 13.10.2016, яка також не зареєстрована в діловодстві, свідок ОСОБА_5 пояснив, що не погодив дану відпустку і наклав резолюцію: «Не погоджую у звязку із службовою необхідністю».

Надаючи оцінку доводам позивача щодо поважності причин відсутності його на роботі 10 і 13 жовтня 2016 року суд враховує, що причини відсутності працівника на роботі можуть бути поважними лише тоді, коли такі причини працівник не міг усунути, в його діях відсутня вина.

Натомість як на підставу правомірності своїх дій щодо процедури звільнення позивача за прогул відповідач посилається на матеріали дисциплінарних справ щодо позивача, натомість судом зясовано такі порушення.

Так, статтею 74 Закону України «Про державну службу» передбачені гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення.

1. Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

2. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

3. За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення.

4. Дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

5. Дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

6. Державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

7. Державний службовець може користуватися правовою допомогою адвоката або іншого уповноваженого ним представника.

Також статтею 75 Закону України «Про державну службу» передбачено, що перед накладенням дисциплінарного стягнення суб'єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Відмова надати пояснення оформляється відповідним актом і підтверджується двома державними службовцями. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

Статтею 76 передбачено, що державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення. За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

Так судом зясовано, що у протоколі від 17.10.2016 вирішено направити копію протоколу позивачу для отримання пояснень, натомість у позивача не відбиралися письмові пояснення по факту прогулу, і як підтвердилося у судовому засіданні (не спростовано відповідачем, показами свідків) про всі дисциплінарні провадження позивач дізнався з матеріалів даної адміністративної справи, оскільки його ознайомили лише з наказом про звільнення в день звільнення - 31.10.2016. Відсутність будь-яких письмових документів про направлення чи отримання позивачем документів дисциплінарних справ у матеріалах всіх дисциплінарних справ відсутні (порушення статей 73, 75, 76 Закону України «Про державну службу»).

Також, в матеріалах дисциплінарних справ відсутні виклики позивача на засідання комісій.

Зокрема, у протоколах дисциплінарної комісії від 17.10.2016 ( дисциплінарна справа № 3), від 26.10.2016 (дисциплінарна справа № 5) зафіксовано, що в ці дні позивач не зявився на засідання комісії, оскільки був відсутній на робочому місці, що у свою чергу спростовується табелем обліку робочого часу (а.с. 212 том 1).

Позивач жодного разу на засідання дисциплінарних комісій не викликався (ні усно, ні письмово), що підтверджується матеріалами дисциплінарних справ, показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_7

Cуд наголошує, що неознайомлення позивача із матеріалами дисциплінарних справ, розпорядженнями про застосування до нього дисциплінарних стягнень у вигляді догани (розпорядження № 93-к від 12.10.2016) та попередження про неповну службову відповідність (розпорядження № 94-к від 12.10.2016) і як наслідок необізнаність позивача ставить під сумнів наявність систематичності (повторно протягом року) дисциплінарного проступку.

Окрім того, суд звертає увагу, що дисциплінарні справи № 1, 3, 4, 5 містять матеріали, які свідчать, що дисциплінарною комісією розглядалися питання про неповну службову відповідність позивача, а саме відповідно до пункту 4 статті 66 Закону України «Про державну службу» - систематичне невиконання службових обовязків, невиконання доручень голови, протоколів колегії райдержадмінітсрацї інших документів органів влади вищого рівня. І лише одна дисциплінарна справа № 2 протокол від 11.10.2016 (без зазначення годин) містить відомості про дисциплінарний проступок, а саме у порядку денному зазначено: «Про здійснення дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_1, заступник начальника управління начальник відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням і охороною земель управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації, за прогул (відсутність на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без попередження керівництва)».

Для дотримання принципів адміністративного судочинства - диспозитивності та офіційного з'ясування всіх обставин у справі, змагальності сторін, в судове засідання викликалися свідки.

Свідок ОСОБА_7, яка займає посаду заступника керівника апарату начальника відділу організаційно правового забезпечення та внутрішньої політика апарату райдержадміністрації, є членом дисциплінарної комісії пояснила в судовому засіданні, що 5 засідань дисциплінарні комісії розглядали питання щодо позивача. Саме чи викликався позивач і яким чином на засідання дисциплінарних комісій не памятає, але обовязки по виклику позивача покладені на секретаря дисциплінарної комісії ОСОБА_11 Свідок не змогла пояснити чому заява позивача про надання відпустки без збереження зарплати від 11.10.2016 на 13.10.2016 із зазначенням причин відсутності не зареєстрована належним чином, але вчасно була направлена голові ОСОБА_5 для резолюції.

Свідок ОСОБА_11 ( секретар дисциплінарної комісії) пояснила, що виклик позивача на засідання комісії доручала секретарю приймальної голови районної державної адміністрації, але не контролювала її дії, та жодного письмового документу щодо запрошення позивача на засідання комісій не складалися. Також, не змогла пояснити коли і з яких причин викликався позивач. Свідок займалася оформлення дисциплінарних справ, але доручення ознайомити позивача із матеріалами цих справ не отримувала.

Свідок ОСОБА_4 підтвердила передачу заяв про надання відпустки без збереження зарплати позивача до керівництва і зазначила, що причини відсутності позивач були всім відомі, та зауважила, що жодних претензій з боку керівництва РДА до виконавської дисципліни управління агропромислового розвитку РДА не було ні в усній ні в письмовій формі.

Свідок ОСОБА_12, яка займалася нарахуванням заробітної плати позивачу, пояснила, що нарахування заробітної плати за жовтень здійснювала згідно табеля обліку робочого часу, де не було прогулів у позивача, а вже на початку листопада їй принесли уточнюючий табель за жовтень, згідно з яким нею було здійснено перерахування зарплати позивача за жовтень з урахування двох прогулів.

Так відсутність працівника на роботі без поважних причин (прогул) за своєю природою є грубим порушенням трудової дисципліни і, як наслідок, тягне за собою накладення одного з видів дисциплінарного стягнення передбаченого статтею 66 Закону України «Про державну службу» - зауваження, догана, попередження про неповну службову відповідність, звільнення з посади державної служби.

Як вбачається з оскаржуваного наказу, фактичною підставою для звільнення позивача із займаної посади за прогул слугували акти про відсутність на робочому місці від 10 та 13 жовтня 2016 року.

Відсутність позивача в зазначені дні на робочому місці стороною позивача фактично не заперечується, однак позивач зважає на поважність причин такої відсутності, що нівелює підстави для звільнення за прогул на підставі статей 83, 87 Закону України «Про державну службу», п.4 ст.40 КЗпП України.

Позивач доводить поважність причин відсутності на роботі 10 і 13 жовтня 2016 правом на просування по службі реалізовуючи його шляхом прийняття участі в конкурсі на зайняття вакантної посади голови Камянської РДА, з підтвердженням причин поважності відсутності на роботі повідомленням керівництва, поданням заяв, які отримав роботодавець. У свою чергу перебування позивача 10 та 13 жовтня 2016 року підтверджується відеозаписом з офіційного веб-сайту Національного агентства України з питань державної служби за адресою www.youtube.com/watch?v=SFeXANMiW3g, скриншот якого міститься в матеріалах справи (а.с.183 том №2).

Порушенням процедури звільнення суд вважає недотримання приписів законодавства щодо участі профспілки, членом якої є позивач.

Судом зясовано, що позивач є членом первинної профспілкової організації Управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації, що підтверджується списком членів первинної профспілкової організації Управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації станом на 01.10.2016 (а.с.191 том №2).

27.10.2015 ОСОБА_1 написав заяву про утримання профспілкових внесків в розмірі 1 (один) відсоток заробітної плати протягом всього періоду роботи в установі (а.с.192 том №2).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» первинна організація профспілки - добровільне об'єднання членів профспілки, які, як правило, працюють на одному підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності і виду господарювання або у фізичної особи, яка використовує найману працю, або забезпечують себе роботою самостійно, або навчаються в одному навчальному закладі.

Статус первинних мають профспілки чи організації профспілки, які діють на підприємстві, в установі, організації, навчальному закладі або об'єднують членів профспілки, які забезпечують себе роботою самостійно чи працюють на різних підприємствах, в установах, організаціях або у фізичних осіб (частина 2 статті 11 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілки, їх об'єднання здійснюють представництво і захист трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілок в державних органах та органах місцевого самоврядування, у відносинах з роботодавцями, а також з іншими об'єднаннями громадян.

Згідно з п. 10 ст. 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації: дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 69 Закону України «Про державну службу України» дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів. До складу дисциплінарної комісії включаються державні службовці державного органу, представники виборного органу первинної профспілкової організації з числа державних службовців, а в разі відсутності профспілкової організації - представники державних службовців, обрані на загальних зборах (конференції) державних службовців державного органу, а також можуть включатися представники громадських об'єднань, які мають досвід роботи у сфері державного управління, державної служби або за юридичним фахом.

Виходячи зі змісту ст. 252 ч. 3 КЗпП України та ст. 41 ч.ч. 2, 3 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного органу, членами якого вони є. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Згідно з ч. 1 ст. 43 КЗпП розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 КЗпП подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Крім того в п. 7.1.4 Колективного договору Управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області на 2014-2019 роки зазначено, що адміністрація зобовязується не допускати звільнення членів профспілкового комітету, крім додержання загального порядку без наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящої організації (а.с. 226 том №2).

Відповідно до п. 4.9.5 Статуту професійної спілки працівників агропромислового комплексу України, профспілковий комітет дає згоду або не погоджується на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом профспілки (а.с. 237 том №2).

Представник відповідача та представник третьої особи-2 в судовому засіданні (09.12.2016) пояснили, що вже після звільнення позивача ( у листопаді 2016 року) до складу дисциплінарної комісії Чигиринської РДА введені представники чотирьох профспілкових організацій (всіх, які наявні в райдержадміністрації), в тому числі і представника первинної профспілкової організації Управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації ОСОБА_4

Матеріали даної справи, пояснення представників сторін підтверджують факт звільнення позивача як члена профспілки без попередньої згоди профспілкової організації.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до такого висновку. Звільнення позивача за вчинення дисциплінарного проступку систематично ( прогул без поважних причин) відбулося за сукупності таких порушень з боку відповідача: за відсутності запрошення позивача на засідання дисциплінарних комісій; без відібрання пояснення у позивача як обовязкової складової дисциплінарної справи; без ознайомлення позивача з матеріалами дисциплінарних справ; відсутність систематичності проступків; без зясування дисциплінарною комісією ступеня вини, тяжкості, і характеру дисциплінарного проступку, обтяжуючих та помякшуючих обставин; наявність поважних причин; відсутність у складі комісії представника профспілкової організації, членом якої є позивач.

Порушення відповідачем гарантій прав позивача, як державного службовця під час застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, передбачених Законом України «Про державну службу», дає підстави для задоволення позовних вимог про: визнання дій Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області по звільненню заступника начальника начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області ОСОБА_1 неправомірними, визнання розпорядження Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області Про звільнення ОСОБА_1О. від 31.10.2016 №97-к протиправним та його скасування і поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області з 01.11.2016.

Щодо позовної вимоги № 5 про зобовязання Чигиринську районну державну адміністрацію Черкаської області прийняти розпорядження про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області з присвоєним 6 рангом державного службовця з 01.11.2016, суд зазначає таке.

Згідно з Рекомендаціями Комітету ОСОБА_13 Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_13 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями треба розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Постановою Вищого адміністративного суду України від 21.10.2010 №П-278/10 встановлено, що з огляду на норми КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Отже, адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства, не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень.

Аналіз норм КАС України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.

Отже під дискреційним повноваженням суд розуміє таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, що визначений законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Оскільки вищевказаними вимогами нормативно-правових актів поновлення на посаді позивача реалізується шляхом видання державним органом відповідного розпорядчого акту, втручатися в його управлінську діяльність суд позбавлений повноваження, а позовна вимога про зобовязання Чигиринську районну державну адміністрацію Черкаської області прийняти розпорядження про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області з присвоєним 6 рангом державного службовця з 01.11.2016 задоволенню не підлягає.

Щодо суми стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу суд зазначає таке.

У розумінні трудового права вимушений прогул - час, протягом якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.

Відповідно до ч. 1 та 5 ст. 241-1 КЗпП України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Отже, виходячи із того, що в розпорядженні про звільнення зазначено «звільнити з 31 жовтня 2016 року», позивач вважається звільненим з наступного дня, а саме із 01 листопада 2016 року, а 30 жовтня 2016 року є останнім робочим днем позивача. При цьому, 01 листопада 2016 року є першим днем вимушеного прогулу позивача.

Цей висновок повністю узгоджується із п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, у якому прямо зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

У абзаці 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Крім того, абз. 5 п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» передбачено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету ОСОБА_13 України № 100 від 08.02.1995 року.

Відповідно до п. 5 розд. IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 вказаного Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати).

Згідно з абз. 3 п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Визначаючи розмір середнього заробітку втраченого позивачем у зв'язку із вимушеним прогулом, суд виходить із того, що період вимушеного прогулу становить 30 робочих днів - із 01.11.2016 по 13.12.2016 (день прийняття постанови суду).

Відповідно до довідки Управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області від 18.11.2016 № 355/04 середньоденна заробітна плата позивача на момент звільнення становить 294 грн 48 коп.

У зв'язку з чим з Чигиринської районної державної адміністрації слід стягнути на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 8834 грн 40 коп. Вказана сума утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу на розмір середньоденного заробітку (294,48 грн х 30 = 8834,40 грн.).

Крім того, при виплаті вказаної суми відповідачу слід врахувати, що із неї належить до отримання передбачені чинним законодавством України загальнообов'язкові платежі. Справляння і сплата останніх є обов'язком роботодавця при виплаті заробітної плати за час вимушеного прогулу, а тому сума до стягнення в розмірі 8834,40 грн зазначена із їх урахуванням. Вказаний висновок узгоджується із пунктом 6 Постанови пленуму Верховного суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 161 КАС України, під час прийняття постанови суд вирішує в тому числі чи є підстави допустити негайне виконання постанови.

Згідно п. 2-3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи наведені норми процесуального закону, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення в його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 6478,56 грн слід допустити до негайного виконання.

Таким чином, суд повно і всебічно з'ясувавши всі обставини справи в їх сукупності на підставі чинного законодавства, перевіривши їх дослідженими у судовому засіданні доказами, вважає, що позов підлягає до часткового задоволення.

Керуючись статтями 56, 58, 86, 94, 159, 162, 163, 254, 256 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

1. Визнати дії Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області по звільненню заступника начальника управління начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області ОСОБА_1 неправомірними.

2. Визнати протиправним та скасувати розпорядження Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області Про звільнення ОСОБА_1О. від 31.10.2016 №97-к.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області з 01.11.2016.

4. Стягнути з Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області(ідентифікаційний код 04061323) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 8834 (вісім тисяч вісімсот тридцять чотири) грн. 40 коп.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління начальника відділу координації землеустрою та державного контролю за використанням та охороною земель управління агропромислового розвитку Чигиринської районної державної адміністрації Черкаської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 6478 (шість тисяч чотириста сімдесят вісім) грн. 56 коп.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Київського апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд в порядку ст. 185-187 КАС України.

Суддя В.П. Тимошенко

Повний текст постанови виготовлено 19 грудня 2016 року