Постанова № 63546863, 16.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1956/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Левчук О.А., розглянувши в порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 прокуратури України, Прокуратури Одеської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування наказу № 584-к від 05.04.2016 року; визнання незаконним та скасування наказу ОСОБА_3 прокуратури України № 7дк від 26.04.2016 року; поновлення на посаді; стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з даним позовом та, уточнивши позовні вимоги, просить суд визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Одеської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 584-к від 05.04.2016 року; визнати незаконним та скасувати наказ ОСОБА_3 прокуратури України № 7дк від 26.04.2016 року; поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності; зобовязати прокуратуру Одеської області виплатити ОСОБА_2 суму заробітної плати за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.04.2016 року по день ухвалення судового рішення по справі, відповідно до чинного законодавства.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказом прокуратури Одеської області від 05 квітня 2016 року № 584-к його звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області за порушення присяги працівника ОСОБА_5 та скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури. Позивач вважає, що його звільнення є не законним, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він не скоїв жодного проступку, яким би порушив присягу працівника прокуратури або порочив його як працівника прокуратури. Також позивач вказує, що єдиною підставою його звільнення стали відомості про те, що військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 Кримінального кодексу України, викрито позивача у нібито отриманні незаконної винагороди, тобто звільнення позивача відбулося лише на підставі оперативної інформації, яка не може вважатись наперед достовірною, а є інформацією, яка потребує доведенню. Отже винуватість позивача у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення не доведено, однак негативні наслідки у вигляді звільнення із займаної посади застосовано, що грубо суперечить положенням ст. 62 Конституції України. При цьому, позивач зазначає, що наказом ОСОБА_3 прокуратури України № 7дк від 26.04.2016 року, яким змінено ч.1 наказу ОСОБА_5 Одеської області № 584к від 05.04.2016 року, змінено також підстави звільнення.

Також позивач вказує, що Дисциплінарним статутом прокуратури України регламентовано, що прокурор або слідчий, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової та професійної діяльності, повязаної з наданням публічних послуг, та/або повязаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. Тобто жодним нормативно-правовим актом, який регламентує відносини проходження служби в органах прокуратури, не передбачена дисциплінарна відповідальність у вигляді звільнення з позбавленням класного чину, внаслідок наявності оперативної інформації про викриття кримінального правопорушення.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити, не заперечували проти продовження розгляду справи в письмовому порядку.

Представник відповідача ОСОБА_5 Одеської області в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову. В обґрунтування заперечень зазначив, що наказом прокурора Одеської області від 05.04.2016 № 584к за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури ОСОБА_2 звільнено з займаної посади та з органів прокуратури. Відповідно до наказу прокурора Одеської області від 04.04.2016 № 152 проведено службове розслідування обставин одержання колишнім прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_2 неправомірної вигоди в сумі 5 тис. доларів США.

Приводом для проведення службового розслідування слугувало отримання інформації щодо затримання 29.03.2016 року в порядку ст. 208 КПК України військовою прокуратурою Південного регіону України ОСОБА_2 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Службовим розслідуванням встановлено, що 16.03.2016 військовою прокуратурою Південного регіону України розпочато кримінальне провадження № 42016160690000021 за фактом умисного створення групою працівників правоохоронних органів, які займають відповідальне становище, умов з метою змушення особи надати їм неправомірну вигоду за вчинення в її інтересах дій з використанням наданої їм влади та службового становища, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України. Також в письмових запереченнях зазначено, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016160690000021 триває. Також представник відповідача зазначає, що проведення службової перевірки відносно позивача проведено незалежно від проведення стосовно нього військовою прокуратурою Південного регіону України досудового розслідування у кримінальному провадженні, що узгоджується з пунктом 1.4 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань(перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом ОСОБА_3 прокурора України від 24.09.2014 № 104.

Також представник відповідача вказує, що необґрунтованими є твердження позивача про те, що посилання в наказі на норми статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, є незаконним, оскільки в наказі прокурора області зроблено посилання не лише на норми пункту 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру», яка встановлює, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а і застосовано норми частини 1 статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, згідно з якою, дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обовязків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури. А тому звільнення, на думку відповідача, відбулося з дотриманням норм чинного законодавства. В звязку з чим в задоволенні позовних вимог просив відмовити в повному обсязі та не заперечував щодо продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача ОСОБА_3 прокуратури України в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову. В обґрунтування заперечень зазначив, що підставою для притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності слугував встановлений матеріалами кримінального провадження та службового розслідування факт отримання ним неправомірної вигоди за обіцянку здійснювати вплив на прийняття службовими особами ВП ГУНП України в Одеській області та процесуальними керівниками-прокурорами Одеської місцевої прокуратури № 3 рішення про закриття кримінальних проваджень. При цьому представник відповідача вказує, що зазначені обставини свідчать про порушення позивачем ОСОБА_6 працівника прокуратури.

Також представник відповідача вказує, що під час проведення службового розслідування без доведення вини у вчиненні ОСОБА_2 злочину підтверджено сам факт вступу ОСОБА_2 у позаслужбові стосунки корисливого характеру та отримання ним неправомірної вигоди, а саме вчинення дій, які порочать звання прокурора, дискредитують його як працівника прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Оскільки ОСОБА_2 своїми діями грубо порушив вимоги Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, Присягу працівника прокуратури, тобто скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури. Наказом прокурора Одеської області від 05.04.2016 № 584к його звільнено із займаної посади та з органів прокуратури на підставі п. 5 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», ч. і ст. 8, п. 5 ст. 9, ст.ст. 10-11, 13 Дисциплінарного статуту прокуратури України, ст. 30 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Прокурором Одеської області 15.04.2016 направлено ОСОБА_3 прокурору України подання про позбавлення ОСОБА_2 класного чину «юрист 1 класу».

Враховуючи наведені у поданні обґрунтування, результати проведеного прокуратурою Одеської області службового розслідування та набутий вказаною подією негативний суспільний резонанс і завдану шкоду авторитету органів прокуратури України, ОСОБА_3 прокурором України прийнято рішення і наказом від 26.04.2016 № 7дк змінено п.1 наказу прокурора Одеської області від 05.04.2016 № 584к в частині. Зазначено «вважати прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_2 звільненим із займаної посади та з органів прокуратури, з позбавленням його класного чину «юрист 1 класу», присвоєного наказом ОСОБА_3 прокурора України від 24.06.2015 № 480к».

При цьому підстави для звільнення ОСОБА_2 (передбачені п. 5 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру») не змінювались і залишились такі ж, як у наказі прокурора Одеської області від 05.04.2016 № 584к.

Також представник відповідача вказує, що доводи позивача про незаконне звільнення його з позбавленням класного чину у зв'язку із недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення є безпідставними. Відсутність кримінальної відповідальності за вчинення певних дій не є тотожною із застосуванням дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які дискредитують працівника прокуратури.

Наказ ОСОБА_3 прокурора України від 26.04.2016 № 7дк про зміну п. 1 наказу прокурора Одеської області від 05.04.2016 № 584к надіслано 27.04.2016 керівникам регіональних прокуратур, у тому числі Одеської області, для забезпечення ознайомлення з ним прокурорсько-слідчих працівників.

Таким чином, оскаржуваний наказ видано ОСОБА_3 прокурором України на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про прокуратуру», Статутом, обґрунтовано та з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

В звязку з чим в задоволенні позовних вимог просив відмовити ОСОБА_2 в задоволенні позовних вимог до ОСОБА_3 прокуратури України в повному обсязі та не заперечував щодо продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

До судового засідання 14.12.2016 року третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_4 не з'явився, про явку сповіщений належним чином,причини неявки суду не повідомив. В зв'язку з чим розгляд справи продовжено в порядку письмового провадження відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши надані сторонами докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, у 2011 році закінчив Національну академію прокуратури України за спеціальністю «правознавство». В органах прокуратури працював з лютого 2011 року по травень 2011 року, з червня 2011 року по квітень 2016 року на посадах: помічника та прокурора прокуратури Овідіопольського району, прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси, прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси, прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3. Наказом виконувача обов'язків прокурора Одеської області від 14.03.2016 № 474к призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області за рекомендацією начальника цього відділу ОСОБА_7

Класний чин - юрист 1 класу, присвоєний наказом ОСОБА_3 прокурора України від 24.06.2015 № 480к.

ОСОБА_6 працівника прокуратури України ОСОБА_2 прийнято 10.02.2011. З положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ознайомлено 21.12.2012.

Наказом прокуратури Одеської області № 140 від 29.03.2016 року з метою перевірки обставин одержання прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_2 неправомірної вигоди в сумі 5 тис. доларів США наказано провести за даним фактом службове розслідування. Для проведення службового розслідування утворено комісію з числа працівників прокуратури Одеської області, та визначено висновок службового розслідування скласти до 08.04.2016 року. Копія цього наказу направлена ОСОБА_3 прокуратурі України.

Листом від 31.03.2016 року № 25-32940-16 ОСОБА_3 прокуратурою України запропоновано прокурору Одеської області до проведення службового розслідування за вказаним фактом залучити прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури ОСОБА_3 прокуратури України з місцем дислокації у прокуратурі Одеської області ОСОБА_8А.(а.с.48 т. 1).

Висновок про результати службового розслідування, приводом для якого стало отримання інформації про затримання 29.03.2016 року ОСОБА_2 під час скоєння злочину, складений 08 квітня 2016 року та затверджений прокурором Одеської області 08 квітня 2016 року.(а.с. 82-89 т.1).

При цьому прокурором Одеської області наказом № 584к від 05 квітня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області юриста 1 класу ОСОБА_2 звільнено із займаної посади та органів прокуратури.

В наказі зазначено, що ОСОБА_3 прокурором України та прокурором області постійно наголошується на необхідність суворого дотримання особовим складом вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, сприяння підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

Незважаючи на це, військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, викрито прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_2, який з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, одержав неправомірну вигоду в сумі 5 тис. доларів США за обіцянку здійснити вплив на прийняття службовими особами Приморського ВП ГУНП України в Одеській області та процесуальними керівниками - прокурорами Одеської місцевої прокуратури № 3 рішення про закриття кримінальних проваджень, розпочатих за фактом смерті родини Черентаєвих та за фактом шахрайських дій стосовно їх майна (квартири).

Під час слідчих дій у ОСОБА_2 вилучено предмет правопорушення.

ОСОБА_2 30.03.2016 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Вказана подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.

Своїми діями ОСОБА_2 порушив Присягу працівника прокуратури, вимоги Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, тобто скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури.

Також в наказі зазначено, що цей наказ винесено з урахуванням викладеного та керуючись п. 5 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 8, п. 5 ст. 9, ст.ст. 10-11, ст. 13 Дисциплінарного статуту прокуратури України, ст. 30 Кодексу професійної етики та поведінки працівників ОСОБА_5. (а.с. 40-41 т.1).

Таким чином зазначений наказ був винесений до закінчення службового розслідування, призначеного наказом прокуратури Одеської області № 140 від 29.03.2016 року з метою перевірки обставин одержання прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_2 неправомірної вигоди.

15 квітня 2016 року за вих № 11-570 вих-16 виконувачем обовязків прокурора Одеської області до ОСОБА_3 прокуратури направлено подання про позбавлення класного чину колишнього прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_2.

В цьому поданні зазначено, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, в органах прокуратури працював з лютого 2011 року. З березня 2016 року обіймав посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області. ОСОБА_9 прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України, викрито прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області ОСОБА_2, який з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, одержав неправомірну вигоду в сумі 5 тис. доларів США за обіцянку здійснити вплив на прийняття службовими особами Приморського ВП ГУНП України в Одеській області та процесуальними керівниками- прокурорами Одеської місцевої прокуратури № 3 рішення про закриття кримінальних проваджень, розпочатих за фактом смерті родини Черентаєвих та за фактом шахрайських дій стосовно їх майна(квартири).

Також в поданні зазначено, що ОСОБА_2 30.03.2016 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України. Наказом прокурора Одеської області від 05.04.2016 року № 584к за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, ОСОБА_2 звільнено з займаної посади та з органів прокуратури на підставі ч.1 ст. 8, п.5 ст. 9, ст..ст. 10-11, ст. 13 Дисциплінарного статуту прокуратури України. Враховуючи викладене, керуючись п.1 ст. 8, п.6 ст. 9, ст.ст. 10, 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України, п. 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України просить позбавити ОСОБА_2 класного чину юрист 1 класу, присвоєного наказом ОСОБА_3 прокурора України від 24.06.2015 № 480к. (а.с.165-166 т.1).

ОСОБА_3 прокуратурою України наказом № 7дк від 26 квітня 2016 року змінено п.1 наказу прокурора Одеської області від 05.04.2016 № 584к; наказано вважати прокурора відділу процесуального керівництва про провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області юриста 1 класу ОСОБА_2 звільненим із займаної посади та з органів прокуратури за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, чесності та непідкупності органів прокуратури, з позбавленням його класного чину «юрист 1 класу», присвоєного наказом ОСОБА_3 прокурора України від 24.06.2015 № 480к.

При цьому в наказі зазначено, що військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України в ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України, викрито прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області ОСОБА_2, який грубо ігноруючи вимоги Закону україни «Про прокуратуру», правила прокурорської етики вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, чесності та непідкупності органів прокуратури. Діючи всупереч інтересам служби ОСОБА_2 з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення 29.03.2016 одержав неправомірну вигоду в сумі 5 тис. доларів США за обіцянку здійснювати вплив на прийняття службовими особами Приморського ВП ГУНП України в Одеській області та процесуальними керівниками прокурорами Одеської місцевої прокуратури № 3 рішення про закриття кримінальних проваджень.

Також в наказі зазначено, що ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України. Указана подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України. Своїми діями ОСОБА_2 грубо порушив вимоги Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури, вчинив дії, які порочать звання прокурора і є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури. Наказом прокурора Одеської області від 05.04.2016 року № 584к ОСОБА_2 звільнено із займаної посади в дисциплінарному порядку, водночас класного чину його не позбавлено.

При цьому в наказі вказано, що він прийнятий на підставі викладеного та керуючись п. 5 ч.1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 8, п. 6 ст. 9 ст.ст. 10, 11, 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України та п. 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України».(а.с. 160-161 т.1).

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 вказаного Закону незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з приписами статті 19 Законом України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Прокурор, зокрема, зобов'язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 43 КАС України прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження за підстав вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Згідно частини другої статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 № 1789 (яка не втратила чинності із набранням чинності Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697) прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: 1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом; 2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Статтею 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 за № 1796-XII, встановлено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Пунктом 5 статті 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України передбачено таке дисциплінарне стягнення, як звільнення.

Відповідно до статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України передбачено, що прокурор або слідчий, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової та професійної діяльності, повязаної з наданням публічних послуг, та/або повязаного із зловживанням своїм службовим становищем, піддлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. У разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

Як вбачається зі змісту наказу Прокурора Одеської області № 154 від 07.04.2016 та наказу в.о. ОСОБА_3 прокурора України № 7дк від 26.04.2016 про зміну наказу № 154 від 07.04.2016 підставою для звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури стало повідомлення позивачу ОСОБА_9 прокуратурою Південного регіону України про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України та те, що ця подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.

Зі змісту наказів, які оскаржуються також вбачається, що звільняючи позивача з посади відповідачі дійшли висновку, що своїми діями ОСОБА_2 грубо порушив вимоги Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури, вчинив дії, які порочать звання прокурора і є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Отже під час винесення наказу Прокурора Одеської області № 154 від 07.04.2016 про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, з яким позивач ознайомлений 06.04.2016, службове розслідування за цим фактом ще не закінчено, а отже, відповідно, спірний наказ був прийнятий без урахування висновку, складеного за результатами цього розслідування.

Також в наказі № 154 від 07.04.2016 відсутні посилання на особисте зясування обставин проступку позивача прокурором, який вирішував питання про накладення стягнення, а також на одержання ним письмових пояснень від ОСОБА_2, іх зміст та оцінку. При цьому відповідно до ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України зясування обставин проступку та одержання письмового пояснення від особи, яка його вчинила, прокурором, який вирішує питання про накладення стягнення, особисто є обовязковими.

Разом з тим прокурором Одеської області в межах своїх повноважень у відповідності до ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України було наказом № 140 від 29.03.2016 призначено службове рослідування обставин одержання прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_2 неправомірної вигоди за результатами розгляду якого 08.04.2016 року складено висновок.

Підстави та порядок проведення службового розслідування(перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України «Про прокуратуру»(далі працівники прокуратури), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні визначені Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань(перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом ОСОБА_3 прокурора України від 24.09.2014 року № 104.

Службове розслідування (перевірка) це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного спяніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їх життя, здоровя та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.

Відповідно до п.2.2.1 та п. 2.2.4 Інструкції службове розслідування(перевірка) може проводитись за наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення працівником прокуратури, одержаної у встановленому порядку з органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність, або під час проведення негласних слідчих(розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні. Звернень(скарг, заяв) громадян, запитів та звернень народних депутатів України, повідомлень на «телефон довіри» та «електронну пошту довіри», органів державної виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприєсмтсв, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, обєднань громадян та засобів масової інформації з відомостями про ганебний вчинок працівників прокуратури, а також про події за їх участі, які можуть виклакати суспільний резонанс.

Згідно п.п. 8.1.- 8.9. п. 8 Інструкції питання, які підлягають зясуванню під час проведення службового розслідування(перевірки) обставини події, у звязку з якою проводиться службове розслідування(перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо. Правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй. Наявність чи відсутністьу діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви.Обставини, що помякшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення. Характеристика особи, що вчинила порушення(ставлення до виконання службових обовязків, поведінка до вчинення порушення тощо) з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних». Причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування(перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення. Обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень. Характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування. Обгрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку, прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

У висновку про результати службового розслідування, складеного 08 квітня 2016 року зазначено, що службовим розслідуванням встановлено, що 16.03.2016 року військовою прокуратурою Південного регіону України розпочато кримінальне провадження № 42016160690000021 за фактом умисного створення групою працівників правоохоронних органів, які займають відповідальне становище, умов з метою змушення особи надати їм неправомірну вигоду за вчинення в її інтересах дій з використанням наданої їм влади та службового становища, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. ОСОБА_9 прокуратурою Південного регіону України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України затримано в порядку ст. 208 КПК України прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області ОСОБА_2 ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України. При цьому детально описано обставини, які встановлювались досудовим розслідуванням та зазначено, що на цей час досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016160690000021 триває.

Також вказано, що опитаний під час службового розслідування ОСОБА_2 пояснив, що він не має відношення до кримінальних проваджень № 12015160500004784 та № 12016160500001589, винним себе не вважає.

При цьому в матеріалах службового розслідування наявні письмові пояснення позивача, в яких він зазначив, що з приводу подій, які мали місце 29.03.2016 пояснює, що відношення до вказаних кримінальних проваджень не мав, ніколи з вказаних питань ні з ким не зустрічався, не спілкувався. ОСОБА_10, особу, яка поклала гроші, слідчий СВ Приморського ВП, знає близько 4 років, який просив з ним зустрітися, щоб щось запитати, коли вони з ним зустрілися, ОСОБА_10 просив допомогти його цивільній дружині ОСОБА_11, на що позивач йому сказав, що як на його думку складу злочину там не має і що він давно вже не працює у Приморській прокуратурі, та сказав, що йому треба їхати, після чого ОСОБА_10 сказав дякую та щось поклав у бокові двері та різко вийшов з машини. Позивач почав кричати щоб він зупинився, та відкрив свої водійські двері, щоб наздогнати ОСОБА_10, та був затриманий. На даний час йому повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України. З підозрою не згоден, винним себе не вважає.(а.с.60 т.1).

Разом з тим у висновку зазначено, що оцінка показанням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 буде надана військовою прокуратурою Південного регіону України під час розслідування кримінального провадження № 42016160690000021.

Також у висновку вказано, що у ході службового розслідування вивчити матеріали кримінальних проваджень № 12015160500004784 та № 12016160500001589 не надалося можливим через їх вилучення 29.03.2016 працівниками військової прокуратури Південного регіону України в ході обшуку. Вказані кримінальні провадження на контролі прокуратури області не перебували, скарг стосовно їх розслідування не надходило.

Опитаний в ході службового розслідування прокурор Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_12 пояснив, що здійснював процесуальне керівництво у вказаних кримінальних провадженнях. ОСОБА_2 жодних вказівок у кримінальному провадженні не надавав, ніяких розмов з ОСОБА_12 стосовно розслідування вказаних кримінальних проваджень не вів. Опитаний у ході службового розслідування прокурор Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_1 надав аналогічні пояснення.

Опитаний в ході службового розслідування керівник Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_13 пояснив, що місцевою прокуратурою здійснювалось процесуальне керівництво у вказаних кримінальних провадженнях. Скарг та звернень у вказаних провадженнях не було, інформації щодо незаконного втручання у ході слідства також не надходило.

За поясненнями начальника відділу процесуального керівництва про провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення ОСОБА_7 ОСОБА_2 до відділу переведений 14.03.2016, характеризувався позитивно, як досвідчений та грамотний працівник. Про обставини його можливих позаслужбових стосунків ОСОБА_7 нічого не відомо.

Саме з урахуванням викладеного, службовою перевіркою встановлено факт порушення прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_2 Присяги працівника прокуратури, скоєння ним проступку, що порочить працівника прокуратури, що є несумісним з перебуванням на роботі в органах прокуратури.(а.с.82-89 т.1).

Відповідне дисциплінарне провадження апріорі повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб. Отже, розслідування повинно бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з'ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що стає на заваді встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Оцінюючи обґрунтованість вищезазначеного висновку, суд виходить із того, що відповідний висновок має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес прийняття оскаржуваного наказу.

Отже суд приходить до висновку, що комісією не вжито заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, зазначених у пункті 8 цієї Інструкції. Також у висновку службової перевірки не зазначені установлені достовірні відомості щодо обставин, які зазначені у пункті 10 цієї Інструкції.

Натомість комісією фактично констатовано порушення позивачем ст.19 Закону України Про прокуратуру, Присяги працівника прокуратури без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись хоч на якихось фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв. Також не вказано, які саме з наданих позивачем пояснень комісією не прийняті до уваги та з яких мотивів, чи спростовані ці пояснення тощо.

При цьому при проведенні службового розслідування відповідачем не викликались особи, які мали відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, а саме слідчий Приморського ВП в м. Одесі ОСОБА_10, ОСОБА_14, що передбачено п.6.1.2 п.6 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань, письмові чи усні пояснення від них не одержувались.

Разом з тим принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі Суомінен проти Фінляндії Європейський суд вказав, що орган влади зобовязаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі Серявін та інші проти України Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі Гірвісаарі проти Фінляндії Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (Лелас проти Хорватії і Тошкуце та інші проти Румунії) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (Онер'їлдіз проти Туреччини).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.

З системний аналізу наведених норм вбачається, що і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби; звільнення працівника прокуратури за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності прокурора, який вчинив діяння, несумісне з посадою; неможливість застосування до прокурора більш помірних дисциплінарних стягнень, визначених статтею 9 Статуту, має бути мотивованою.

Передумовою звільнення прокурора за порушення Присяги та за скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою наказом ОСОБА_3 прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104, у ході якого належними та допустимими доказами має підтвердитись факт скоєння особою вчинку, направленого проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов'язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання особою своїх обов'язків.

Проте, всупереч цьому прокурором Одеської області наказом № 584к від 05 квітня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області юриста 1 класу ОСОБА_2 звільнено із займаної посади та органів прокуратури до закінчення службового розслідування, призначеного наказом прокуратури Одеської області № 140 від 29.03.2016 року.

Крім того, принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обовязковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для всіх інших державних органів.

Так, на думку ЄСПЛ, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад. У рішенні від 10 лютого 1995 року в справі "ОСОБА_15 де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Так, як вбачається зі змісту наказів, які оспорюються, обґрунтовуючи звільнення позивача з органів прокуратури відповідачі посилаються виключно на матеріали кримінального провадження за № 42016160690000021, в рамках якого військовою прокуратурою Південного регіону України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України позивача затримано в порядку ст. 208 КПК України та йому повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України. А також на те, що вказана подія набула негативного суспільного резонансу.

Жодними іншими належними та допустимими доказами відповідачем не доведено порушення позивачем присяги працівника прокуратури та професійної етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора. що є несумісним з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури. Не надано обґрунтованих доводів з цього приводу представником відповідачів і під час розгляду справи в суді.

Проте, суд зазначає, що будь-які свідчення та інші матеріали зібрані в рамках кримінальної справи, повинні бути оцінені органами слідства і судом з урахуванням всіх інших матеріалів, які знаходяться в справі. В кожній із стадій процесу оцінка доказів має свої особливості, які пояснюються відмінними умовами і задачами даної стадії. Так, оцінка доказів, здійснена в стадії досудового слідства, носить лише попередній характер.

Вирішення питання кримінального судочинства про винуватість чи невинуватість особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, здійснюється тільки судом на основі доказів, досліджених в ході судового розгляду.

Так, відповідно до частини 2 статті 2 Кримінального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, лише вирок суду у кримінальній справі, який набув законної сили, та матеріали кримінальної справи, якими встановлено певні діяння можуть бути використані відповідачем при наданні оцінки протиправності вчинку, скоєного позивачем.

Аналогічно, лише за наявності вироку у кримінальній справі, відповідні матеріали можуть використовуватись органом прокуратури в обґрунтування скоєння позивачем даного проступку, що порочить її як працівника прокуратури.

Відповідно до частини 4 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Судом встановлено, що на час розгляду даної справи кримінальне провадження № 42016160690000021 не завершено, обвинувального вироку у відношенні позивача судом не винесено.

При цьому суд вважає не обґрунтованими доводи відповідачів щодо кваліфікування вищенаведених обставин "вчиненням дій, що порочать звання працівника прокуратури", оскільки за своєю суттю це є етико-правовими категоріями, і це дії (або бездіяльність), які суперечать положенням Кодексу професійної етики прокурора та дають реальну і достатню підставу вважати, що обов'язок прокурорсько-слідчого працівника чесно, неупереджено та незалежно виконувати свої професійні обов'язки порушено, а так само скоєно дії, що тягнуть за собою стійку негативну думку про моральне обличчя працівника прокуратури.

Зокрема, згідно ст. 5 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженому Наказом ОСОБА_3 прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123а, професійна діяльність працівника прокуратури має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності; при здійсненні повноважень він зобов'язаний діяти законно та в межах своєї компетенції своєчасно вживати вичерпних заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили. Відповідно до ст. 15 цього кодексу при виконанні службових обов'язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність. Згідно ч.ч. 3-4 ст. 18 кодексу, працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури з метою ухилення від відповідальності.

Беручи до уваги обставини, які трактовані відповідачем як такі, що свідчать про ганебну поведінку позивача, суд вважає передчасним притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності, оскільки обставини, які зазначені в спірних наказах та висновку службового розслідування, не дають достеменних підстав вважати, що позивачем не дотримано загальноприйнятих норм моралі та поведінки, а потребують надання їм належної оцінки при винесенні судом рішення у відповідній кримінальній справі, тобто доведення або недоведення вини позивача у скоєнні даного проступку.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

За таких підстав, суд дійшов до висновку, що наказ прокурора Одеської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 584-к від 05.04.2016 року та наказ ОСОБА_3 прокуратури України № 7дк від 26.04.2016 року винесено без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, а тому позовні вимоги щодо скасування цих наказів є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Вирішуючи спір, суд зважає, що в силу вимог ч.2 ст.49 КАС України особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки, що з огляду на запроваджений ст.8 Конституції України принцип верховенства права та в кореспонденції з приписами ч.1 ст.71 КАС України означає абсолютний і безумовний обовязок кожної особи, яка бере участь в адміністративній справі довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

З огляду на викладене суд враховує, представником відповідачів, які заперечують проти задоволення адміністративного позову, не надано суду доказів, які б підтвердили ту суттєву обставину, що позивач порушив ст.19 Закону України Про прокуратуру, Присягу працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

При цьому суд встановив, що позивача було звільнено з порушенням фундаментальних принципів процедурної справедливості, передбачених статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Перевіряючи обґрунтованість та законність дій та рішень суб'єкта владних повноважень, суд враховує наведене нормативне регулювання та вимоги частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Одним із головних принципів адміністративного судочинства, відповідно до ст. 7 КАС України є принцип верховенства права. Відповідно до ст. 3 Конституції України та ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.

Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над втручанням у право кожної людини на свободу. Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (п. 4.1 Рішення КС України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004).

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Вирішуючи спір, суд визнає, що тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд однак зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Європейського суду з прав людини (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії" (N 1) [ВП], N 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обовязок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п.2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п.3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п.4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 Право на працю.

Згідно статті 24 Право на захист у випадках звільнення з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Здебільшого положення Європейської соціальної хартії (переглянутої) відповідають вимогам положень конвенцій МОП, у решті випадків поліпшують їх зміст або врегульовують питання, неврегульовані названими конвенціями.

Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено частиною першою статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідачі при прийнятті наказів, які оскаржуються, про звільнення позивача діяли без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході призначеної службової перевірки тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Суд також враховує, що відповідно до вимог пункту 22 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них. Дисциплінарна відповідальність публічного службовця є предметом адміністративного права, а трудове законодавство у цьому випадку застосовується субсидіарно.

В даному випадку питання притягнення працівника прокуратури до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення в повній мірі регламентовано спеціальним законодавством, проте останнє не врегульовує питань поновлення таких працівників у випадках незаконного звільнення, у зв'язку із чим суд вважає за можливе застосувати загальні норми трудового законодавства.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку, що за змістом статті 235 Кодексу законів про працю України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі N 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Крім того, про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 9 січня 2013 року у справі "ОСОБА_16 проти України".

Відповідно до наказу ОСОБА_3 прокурора України № 105ш від 21.07.2016 відбулись зміни у структурі та штатному розписі ОСОБА_5 Одеської області, а саме ліквідовано управління нагляду у кримінальному провадженні та утворено управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності(а.с. 248-250 т.1).

Суд враховує абз.3 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 Про практику розгляду судами трудових спорів, де зазначено, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України і у його постанові від 4 листопада 2014 року (справа № 21-426а14).

Також в рішенні у справі П'єрсак проти Бельгії ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

Враховуючи вищевикладене, суд, визнаючи протиправним та скасовуючи спірний наказ прокурора Одеської області № 584к від 05.04.2016 про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області беручи до уваги висновки Верховного Суду України та приписи ч.1 ст.244-2 КАС України, вважає за необхідне поновити позивача на попередній роботі (посаді) з 06.04.2016 року.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Із пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Згідно довідки від 11.05.2016 р. № 190 за підписом начальника відділу фінансування та бухгалтерського обліку головного бухгалтера прокуратури Одеської області ОСОБА_15 середньомісячна заробітна плата ОСОБА_2 за останні два місяця роботи (лютий, березень) перед звільненням складає 9209,53 грн.; середньоденна 428,35 грн.(а.с.100 т.1).

Відповідно до ОСОБА_17 соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік кількість робочих днів, у квітні 2016 року становила 21 день (у період з 06.04.2016 року по 30.04.2016 року 18 днів), у травні 2016 року становила 19 днів, у червні 2016 року становила 20 днів у липні 2016 року становила 21 день, у серпні 2016 року 22 дні, у вересні 2016 року 22 дні, у жовтні 2016 року 20 днів, у листопаді 22 дні, у грудні 22 дні (у період з 01.12.2016 року по 16.12.2016 року 12 робочих днів).

Тобто, у період з 06.04.2015 року по 16.12.2016 року загальна кількість робочих днів складає - 176 дні (18+19+20+21+22+22+20+22+12).

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.06.2015 року по 16.12.2016 року у розмірі 75389,60 грн. (176 дні*428, 35 грн.) без урахування обовязкових відрахувань.

Згідно з ч.1 ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Приписами ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України, передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

За таких обставин, розглянувши справу в межах позовних вимог, на підставі наданих сторонами доказів, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а саме шляхом визнання протиправним та скасування наказу Прокурора Одеської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 584к від 05.04.2016; визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_3 прокуратури України № 7дк від 26.04.2016 року; поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області з 06.04.2016 року; стягнення з ОСОБА_5 Одеській області (код ЄДРПОУ 035285552) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_5, проживає за адресою; АДРЕСА_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.04.2016 року по 16.12.2016 року у розмірі 75389,60 грн. (сімдесят п'ять тисяч триста вісімдесят дев'ять гривень 60 копійок) без урахування обовязкових відрахувань. В задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У звязку з тим, що ОСОБА_2 поновлюється на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області, то у відповідності до п.1, 3 ч.1 ст. 256 КАС України постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області та в частині стягнення з ОСОБА_5 Одеської області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 9209, 53 грн. (без урахування обовязкових відрахувань) підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, ч. 6 ст. 128, 159 - 163, 254, 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Одеської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 584к від 05.04.2016.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_3 прокуратури України № 7дк від 26.04.2016 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області з 06 квітня 2016 року

Стягнути з ОСОБА_5 Одеській області (код ЄДРПОУ 035285552) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_5, проживає за адресою; АДРЕСА_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.04.2016 року по 16.12.2016 року у розмірі 75389,60 грн. (сімдесят п'ять тисяч триста вісімдесят дев'ять гривень 60 копійок) без урахування обовязкових відрахувань.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області та в частині стягнення з ОСОБА_5 Одеській області (код ЄДРПОУ 035285552) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_5, проживає за адресою; АДРЕСА_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 9209, 53 грн. (дев'ять тисяч двісті дев'ять гривень 53 копійок) без урахування обовязкових відрахувань.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд у строки та в порядку встановлені ст. 186 КАС України.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 254 КАС України.

Суддя О.А. Левчук